认罪认罚从宽制度的不足与完善
认罪认罚从宽制度的不足与完善
-----以刑事程序选择权为视角
程学平
[摘要] 本文针对认罪认罚从宽制度的不足与完善，以该制度的刑事程序选择权为视角，从认罪认罚从宽制度的法理渊源及法律依据切入，梳理出认罪认罚从宽制度在制度设计、执行环节存在的部分问题，并分析了问题产生的主要根源，进而对认罪认罚从宽制度的完善，提出了确立认罪认罚从宽程序启动的选择权、协商权建议，旨在呼请全国人大法工委能启动对该制度的完善及立法。
[关键词] 认罪认罚从宽制度指导意见、管理办法 刑事程序选择权 协商权 协议
一、认罪认罚从宽制度的法理渊源及法律依据
“服罪输情者虽重必释，游辞巧饰者虽轻必戮”，出自《三国志》中“诸葛亮之为相国也”一文，这当属中国古代法制史上“认罪认罚从宽原则”的法理之一。
新中国诞生后，“坦白从宽，抗拒从严”长期作为执政党的刑罚政策，可谓全体国民人尽皆知、耳熟能详、信口拈来的口头语。
1979年7月1日颁布的第一部刑法第六十三条“犯罪后自首，可以从轻处罚”的规定，则属认罪认罚从宽原则的法律规定。
在1997年-2023年期间，对《刑法》的一次修订、十一次修正，以及两院三部制发的多份司法解释、司法文件中，对认罪认罚从宽原则予以了强化，对实施措施予以了细化。
期间，《刑事诉讼法》相应进行了三次修正。其中，2018年的修正中，新增的第十五条，“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依据从宽处理的规定”，设立的正是刑事诉讼“认罪认罚从宽制度”的法律原则。
“认罪认罚从宽制度”，在法理上可谓世界普适，在法律上也有明确的法律规定及司法解释。全国人大常委会也曾作出相应立法解释，但一直未能形成相对规范的制度，以致在司法实务的执行环节上引发强烈的社会异议，甚至形成“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的戏谑口头禅，从而严重贬损了司法机关的社会公信力。
2014年10月《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》第四部分第（二）项第三款中，明确提出了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的工作任务。
最高人民法院、最高人民检察院根据改革开放进程中，各类社会矛盾复杂多元、冲突激烈、案件数量激增的社会问题，从未停止过以实现司法“公正与效率”为中心任务的改革，并取得了诸多积极成果。
2016年9月，十二届全国人大常委会二十二次会议通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚制度试点工作的规定》。
经三年的试点，2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）。两院三部联合发布的指导意见在立法层级虽然只属于指导性质的司法文件，但对各级司法机关却具有必须执行的约束力。
2020年5月11日，最高人民检察院发布《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》（以下简称“管理办法”）。自此，认罪认罚从宽制度在司法实务执行层面，已初具准法律效力的规范性制度。另从法理角度，也可视为确认了认罪认罚从宽制度这一刑事诉讼程序的合法性。
若对认罪认罚从宽制度全面执行四年的社会效果进行综合考评，无论是司法共同体、学界抑或社会层面，各种评价意见似乎并不如人意，且负面微辞颇多。
为何这一项好的制度未能被社会各界普遍叫好，当是制度的创设机关需理性思考的重大命题。
二、问题的提出
虽然，刑事诉讼法第十五条确立了认罪认罚从宽的法律原则，《指导意见》和《管理办法》也系统地规定了适用认罪认罚从宽程序的司法原则和办案流程，虽然该程序并不是《刑事诉讼法》规定的必经程序，而只是一个选择性程序，但各级司法机关，特别是基层司法机关都是积极推行，强力执行。除几类明确不得适用认罪认罚从宽程序的案件外，其他案件都一律适用认罪认罚从宽程序。且还设立了多项内部考核指标、考核制度等，确也取得了“快审快结”，减轻司法工作人员的压力，极大提高了办案效率的成果。
短短四年时间，“认罪认罚”取代“坦白从宽”而成为司法工作人员乃至国民人尽皆知、信口拈来的口头语，但该口头语却忽略了“从宽”这一关键词，因此也在社会层面产生了诸多争议的问题。本文仅从辩护人的角度，以刑事程序选择权为切入点，提出个人的肤浅观点及完善认罪认罚从宽制度的建议。
问题一、“认罪认罚从宽制度”在程序启动的选择权上是单向还是双向的？
虽然从刑罚的基础逻辑，从法理的视角，“认罪认罚从宽制度”的“程序启动权”、启动后的“协商权”是检察官、法官、犯罪嫌疑人、被告人、辩护人都应享有的权利，即该选择权应是双向的。“认罪认罚”虽是犯罪嫌疑人、被告人负有的义务，但也不应因此忽视其享有的“自愿权”。而“从宽处罚”则是检察官、法官依法单方享有的权力。
“认罪认罚”与“从宽处罚”对犯罪嫌疑人、被告人而言，是以自愿认罪认罚为条件，而换取检察官、法官依法定权力给予从宽处罚，该从宽包括程序从宽和实体从宽。反之，检察官、法官也当以明示的从宽条件，促使犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，进而取得简化办案程序、提高办案效率、促进司法和谐的成果。二者是一个有机的整体，互为条件，互为因果，密不可分，缺一不可。如果出现犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，但检察官、法官作出的量刑建议或判决，犯罪嫌疑人、被告人却并不能感受到已获从宽的情形，则“认罪认罚从宽制度”对该个案而言，则未必能产生正面的社会评价。
而现存问题正是“认罪认罚从宽制度”程序的启动权，绝大多数都被侦、控、审机关掌控，从而使该双向都可选择的权利，在执行中嬗变为侦、控、审机关单向掌控的权力。
问题二、“认罪认罚从宽程序”的刑事程序选择权，由谁主动行使更为合理？
认罪认罚从宽程序作为刑事诉讼中的选择程序，在刑事诉讼全过程，侦、控、审机关和犯罪嫌疑人、被告人、辩护人都应当享有启动的权利，这当是学界和司法实务界都无争议的。
但《指导意见》和《管理办法》中，只有“犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚”、“办理认罪认罚案件”的表述，却忽略了“犯罪嫌疑人、被告人”为获从宽处罚，才自愿以认罪认罚为前提条件，而主动申请启动认罪认罚程序的选择权。因此，在司法实务中，除有少数由辩护人主动申请启动认罪认罚从宽程序外，由犯罪嫌疑人、被告人主动要求提起的极为罕见，绝大多数认罪认罚程序都是由侦、控、审机关单方提起。加之侦、控、审机关司法公权力“威权”意识的思维惯性，以及刑事诉讼当事人与侦、控、审机关之间权利“对抗”的非对称，即便侦、控、审机关以“告知”名义提起，但犯罪嫌疑人、被告人在恐惧心理的作用下，都极可能将“告知”体验为“被自愿”，甚至变成“被胁迫”的感觉。
如果经侦、控、审机关办案人员释明、告知，能将启动“认罪认罚从宽”程序的选择权，交由犯罪嫌疑人、被告人、辩护人行使，则犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪的主动性、自愿性自然会大幅提升，“被自愿”、“被胁迫”的质疑也自然被消除。
问题三、犯罪嫌疑人、被告人、辩护人享有与侦、控、审机关办案人员协商从宽的权利吗？
理论的答案一定是肯定的。因为认罪认罚从宽程序作为一项重要的刑事选择程序，在执行中犯罪嫌疑人、被告人、辩护人最渴求的是能享有与侦、控、审机关办案人员的协商权。侦、控、审机关将罪名的认定、人身刑拟处罚的刑期、财产刑拟处罚的额度等告知犯罪嫌疑人、被告人、辩护人，犯罪嫌疑人、被告人、辩护人根据自己的认知，提出接受或适度讨价还价的意见，双方经协商，达成一个双方都能接受且双方都认为相对合理、公平的“协议”，这当是认罪认罚从宽制度能顺利执行的最佳方式及最佳结果。
虽然《指导意见》和《管理办法》都有犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的“自愿性”原则规定，刑法学界也有“协商性司法”、“控辩双方平等对抗的本质不变”的解读。但在犯罪嫌疑人、被告人、辩护人的认知中，更多的却是“被自愿”的感受，甚至在刑事诉讼全流程中都时时感受到“被胁迫”的压抑，至于“协商”则更是几无踪影抑或极为罕见。
然，现行认罪认罚从宽制度的执行中，犯罪嫌疑人、被告人、辩护人应享有的协商权，在《指导意见》和《管理办法》中都未见明示，在实际执行中自然也是被漠视，仅在少数确因事实难以查明、责任难以界定的案件中，偶有双方以“默契”的方式被适用。
因此，认罪认罚从宽制度的设定、执行过程中，协商权的缺失，当是造成该制度被质疑、被异议的根源之一。
问题四、“认罪认罚从宽制度”与法官“独立行使审判权”的司法原则以及“以庭审为中心”的司法方式有冲突吗？
“春江水暖鸭先知”，凡长期从事刑事辩护的律师都有一种直观的感受，即除极个别在事实和定性都特别复杂、疑难，诉讼当事人、参与人之间意见分歧极大的案件，控方在经“听取被告人、辩护人意见”后，“被告人不同意”或“提出附条件认罪认罚”，控方也对事实认定或行为定性“吃不准”的情形下，才会以不提出具体的量刑建议的工作技巧，将案件交法院独立行使审判权外，其他只要控方认为符合启动认罪认罚程序的案件，控方都会千方百计地“促成”被告人签署“认罪认罚具结书”。于是“被告人在法庭上无话可说或有话也不敢说”，辩护人在法庭上则几乎完全是无话可说的尴尬现象必然产生。即便有法官内心认为量刑建议不尽适当，但法官受多重因素影响，大概率的也会依“量刑建议适当的，人民法院应当采纳”的原则性规定，完全依照检察官的量刑建议作出判决。
如此情形，对确属自愿认罪认罚，且也无认知偏差的被告人而言似乎没什么影响，但这毕竟只是少数。更多的被告人都自然会感到憋屈、无奈，甚至被胁迫的“恨意”。而对辩护律师而言，则还会对普适的“法官独立行使审判权”的司法原则、“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的无罪推定原则、“被告人依法享有辩护权”的原则、“以庭审为中心”的审判方式等产生质疑，同时还会产生究竟是“法官判案”还是“检察官判案”的困惑。
问题五、“认罪认罚从宽制度”剥夺了被告人的上诉权吗？
客观理性的说，按照认罪认罚程序一审终结的案件中，确有一定比例的被告人认为自己获得了一定幅度的从宽而自愿表示不上诉。但也有一定比例“被自愿”认罪认罚的被告人原本就心存不满，经一审庭审，认为控方量刑建议过重或对部分事实提出异议，但法庭未予重视，仍依控方量刑建议作出判决，被告人不服，要求提起上诉。这时，辩护律师为避免被告人的风险，不仅不敢支持，还得违心地提醒被告人“你若上诉，检察院将可能会提起抗诉”。这虽并不代表辩护律师不支持被告人上诉，而是在这个环节上，绝大多数一审公诉机关都有一个内定的“规则”，且公诉人也通常会直言不讳地在法庭上即告知被告人“你若上诉，公诉机关将提起抗诉”。慑于这一“规则”，更多的被告人也只能憋屈地放弃上诉的权利。此时，辩护律师也同样处于极度尴尬和纠结的心态，即便内心有充分事实和法律依据的判断，认为一审判决不当，甚至错误，但却不敢鼓励，更不敢支持被告人提起上诉。因为，公诉机关的抗诉，不仅可能造成被告人被加重处罚的风险，也可能会给辩护律师造成重大负面影响。
如此情形，必然造成“认罪认罚从宽制度”是否剥夺了被告人法定上诉权的质疑，且该质疑已成为司法共同体内部，以及社会公众普遍的诟病。
“认罪认罚从宽制度”的执行中，理论界、实务界及社会层面所提出的质疑和争议还有很多，限于本文篇幅，仅选择其中与律师实务关联较大的上述几点。
三、问题产生的根源
（一）“认罪认罚从宽制度”与“辩诉交易”
“辩诉交易”是西方刑事诉讼中一项重要的制度，学界的解释是指在法院开庭前，代表控诉方的检察官与代表被告人的辩护律师进行协商，检察官以撤销、降低指控或建议法官对被告人从轻处罚为条件，来换取被告人自愿认罪，自愿接受相应处罚，进而达成双方都可接受的协议。
辩诉交易起源于美国，1970年美国联邦最高法院确认了辩诉交易的合法性。但该制度本身也存在争议，即便在美国也有极少数州检察官公开表示不予执行的特例。但该制度确体现了辩诉双方博弈规则的合理性，更有节约司法资源，促进司法公平，提高司法效率的制度优势。据了解美国有90%以上的刑事案件都是以辩诉交易的方式结案的，且为社会公众普遍接受。
辩诉交易，从文字排序看“辩”列在前，“诉”列在后，是否具有对该刑事程序选择权孰先孰后的考量，不便妄加评论，但从文意上看，就是被告人以认罪为前提，换取控方撤销、降低指控或要求法官从轻处罚，该过程类似于民事交易中的“讨价还价”。
在过去几十年的刑事审判司法实务中，辩诉交易虽未明确提出，但在一些案件的审理中，控、辩、审三方经协调达成“默契”，确实成功地解决了部分疑难复杂案件的审理，且取得三方都能接受，甚至可谓满意的结果。期间，关键的因素就是犯罪嫌疑人、被告人以自愿认罪、自愿接受一定的处罚为条件而获得了实体上的从宽。
“认罪认罚从宽制度”是指犯罪嫌疑人、被告人以自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实不提异议，同意检察机关提出的量刑建议并签署具结书为条件，实现程序上依法从简，实体上依法从宽处罚的制度。司法实务中，程序从宽的争议本文予以省略，而实体是否确已获得从宽却是争议较大的问题。
撇开意识形态和国情差异，仅从从法理视角，“辩诉交易”与“认罪认罚从宽制度”在法理上是相通的，但从文意上看“辩诉交易”的说法似乎更为朴素、接地气，特别是“交易”所蕴涵的就是“双方协商”的规则，且交易的结果，则是“契约”意义上的“协议”，而“认罪认罚从宽制度”中的“从宽”似乎只是强调了侦、控、审单方掌握的权力，而忽略了犯罪嫌疑人、被告人、辩护人应享有的“协商”、“协议”的权利。
聚焦于“从宽”，在我国《刑法》幅度刑期的刑罚体系中，起点刑与最高刑的幅度空间较大，何谓“从宽”原本就是刑罚司法实务中难以量化界定的难题，该难题本该由法官行使“自由裁量权”空间来解决，但在控方“量刑建议精准化”的操作中，法官的“自由裁量权”似乎也被检察官代为行使。
（二）认罪认罚从宽制度中辩诉双方协商权缺失
客观地评价《指导意见》和《管理办法》的文意表述及流程规定，对司法权的适当行使确都规定得较为严格，但却似乎忽略了犯罪嫌疑人、被告人及辩护人的部分权利。特别是通篇不见控方与犯罪嫌疑人、被告人、辩护人之间，就“认罪认罚”前提条件与“从宽处罚”结果之间的“协商权”，更不见“认罪认罚”与“从宽处罚”之间有“契约”意义上“协议”的任何明示或隐示的含义。因为犯罪嫌疑人、被告人自愿“认罪认罚”是侦、控、审方都共同追求的目的，而获得“从宽处罚”则是犯罪嫌疑人、被告人、辩护人共同追求的目的，但公正裁判则当是法官永恒不变的追求。虽然公正只是一个相对的概念，但在控、辩、审三方都认为是公正的情形下，一个案件的判决结果自然就可以被视为是公正的。
现行的“认罪认罚从宽”制度的执行在社会层面确存在不少的负面评价，即便在司法共同体和刑法学界也存在较大的异议。
“认罪认罚从宽”制度实属一项提高司法办案效率、节约司法资源、促进犯罪嫌疑人、被告人真诚认罪悔罪，维护社会稳定的好制度，为什么这项好制度在实际执行中却不尽如人意。究其根源，主要是《指导意见》和《管理办法》在制度安排中未能将犯罪嫌疑人、被告人“自愿认罪认罚”与获得“从宽处罚”之间的因果关系明晰化，而该明晰化的方式，就是明确赋予侦、控、审机关与辩护人，抑或直接与犯罪嫌疑人、被告人之间就“认罪认罚”与“从宽处罚”的“协商权”。
如果一个案件最终的判决结果，是经“协商”而达成“契约”意义的“协议”，则前述诸多争议、质疑都将被化解。
因此，在《指导意见》和《管理办法》中若能明确载明“协商”、“协议”的关键词，并在执行程序中，作出“协商”的制度安排，则认罪认罚从宽制度一定会达到良好的社会效果。
（三）认罪认罚从宽程序规则的完善
由于《指导意见》和《管理办法》都未对认罪认罚的程序启动作出明确的规定，出于提高办案效率的价值追求，除有明确规定不能适用认罪认罚从宽制度审理的案件外，控方都会单方直接启动认罪认罚程序。虽有告知、听取意见的相关规定，但在操作过程中往往更多的是被弱化，甚至被忽略。这在《管理办法》上表现的尤为突出，甚至将“适用认罪认罚从宽程序的案件”直接简化为“办理认罪认罚案件”的表述，连“从宽”这个最为关键的词都省略了。
因此，如果能将“办理认罪认罚案件”的表述完善为“适用认罪认罚从宽制度的案件”，进而将启动认罪认罚程序的权利设定为控方以告知的方式行使“释明权”，交由犯罪嫌疑人、被告人或辩护人以申请方式行使请求权，经“协商”后由犯罪嫌疑人、被告人或辩护人行使达成“契约”性“协议”的“决定权”，则“认罪认罚从宽制度”一定会更为科学合理。
四、认罪认罚从宽制度完善的建议
任何一项好制度的建立之初，都不可能是完善的。只有在对该制度的执行进程，针对发现的缺陷不断予以改进，才能逐步完善。
认罪认罚从宽制度应认定为是一项很好刑事司法操作制度，但在司法实务中，相关缺陷也逐步显现。如何对显现的缺陷予以修复，当是司法共同体中各部门以及刑罚学界共同探讨的问题，主要可以从以下切入点入手。
（一）进一步提升社会主义科学法治理念
就刑事司法的法治理念而言，控、辩、审三大支柱的构架，当属绝大多数不同意识形态国家普适的规则，也是我国刑事司法制度的基本框架。但是，侦、控、审三大国家强力机关在代表国家行使刑事侦查权、控诉权、审判权时，时不时伴有自主扩张权力的冲动，极易出现权力越界的现象，且更有诸多虽未明确言说，但却客观存在的“潜规则”。《刑事诉讼法》对各方权力的行使，已确立了“法无明文规定皆不可为”的原则。但若仔细审视《指导意见》和《管理方法》，在对认罪认罚从宽制度程序启动的选择权，“认罪认罚”与“从宽处罚”目的双赢的“协商权”等，在规则设定上，都显有“立法本位”的倾向，更有对犯罪嫌疑人、被告人合法权利的忽视，特别是对律师辩护权的行使，也予以了实质性的限缩。这可能是所有从事刑事辩护业务律师普遍的感受的职业之惑，社会层面更是微辞颇多。
因此，进一步提升社会主义科学法治理念，当属司法共同体和刑罚学界都需探讨的共同命题。
（二）科学完善“认罪认罚从宽制度”所涉相关司法文件的规定
前已陈述“自愿认罪认罚”与“从宽处罚”是互为前提，也是互为因果的逻辑关系。犯罪嫌疑人、被告人的“自愿认罪认罚”，目的是为获得“从宽处罚”。侦、控、审机关承诺给予犯罪嫌疑人、被告人“从宽处罚”，目的是为获得犯罪嫌疑人、被告人的“自愿认罪认罚”，进而提高刑事审判效率，促进社会和谐稳定。在如此互为前提，互为因果的逻辑关系中，实现各自成果目的最好方法就是“协商”。因此，认罪认罚从宽制度相关司法文件中，“认罪认罚”、“从宽”、“协商”都应当是互为关联的关键词，应当在认罪认罚从宽程序的启动、实施流程的执行上，明确作出如何“启动”、如何“协商”的规定，进而实现所有可适用认罪认罚从宽程序的案件，其结果都既能让侦、控、审三方都切实感受到办案效率的提高，工作压力减小的政绩感；也能让犯罪嫌疑人、被告人切实感受到自愿“认罪认罚”换来“从宽处罚”的获得感，进而对处罚结果心服口服而真诚的认罪悔罪。
（三）在适用“认罪认罚从宽制度”执行过程中，必须严格限缩司法公权力的不当扩张
陈瑞华教授在《中国刑事司法中的“潜规则”》一文中，列举了十七项刑事司法的潜规则，其中第五项为：“相对于民事诉讼中的原告而言，刑事诉讼中公诉人所具有的获得“胜诉”的欲望，可谓有过之而无不及”。正是公诉人出于“胜诉”的欲望，也许是“迫于”内部考核机制的压力，催生出“你若上诉，我必抗诉”这一令人非议的现象。
而在艾伦•德肖维茨《最好的辩护》一书中列举的美国司法制度的十三条刑事司法“潜规则”中，却并未提及检察官有“胜诉”欲望的潜规则。
笔者认为，在刑事诉讼中，公诉人与辩护人之间并不存在“谁胜，谁败”的命题，如果被告人得到“罚当其罪”的判决，则控、辩双方为“双赢”；如果对被告人的判决“畸重”或“畸轻”，抑或确“有罪”而被“脱罪”、确“无罪”而被判“有罪”，则为“双输”。因为，保证所有犯罪人都受到“罚当其罪”的惩罚当是控、辩双方职业准则中共同的价值取向，认罪认罚从宽制度也应当为实现这一价值取向而设立的。控、辩双方的职业基因虽有差异，但如果能在共同价值取向的引导下，履行各自法定职责，认罪认罚从宽制度一定会趋于完善。
再好的制度，都必须通过实践的践行才能体现。公权力若不关进笼子，其自然扩张的本能，产生的必然是权力的滥用。“一次不公正的审判，其恶果甚至超过十次犯罪”。但经认罪认罚从宽制度审结的案件，其结果如果是依各方经协商而形成的，且各方都认为自己的目的已实现，则就根本不会产生什么“不公正审判”的评价。因此，在认罪认罚从宽制度的设定上，在该制度的践行过程中，公平地保障各方合法的权利，有效限缩公权力扩张的本能，则认罪认罚从宽制度一定会被侦、控、辩、审、犯罪嫌疑人、被告人都由衷接受，顺利践行，且社会各界也都自然会点赞而给出真诚的好评。
五、结束语
笔者作为一名从事法律服务工作四十年的老律师，见证了我国刑事诉讼规则由粗放到精细的全过程，办理的各类刑事辩护案件可能近千起。既由衷感受到刑事诉讼规则不断科学优化的兴奋，也切身体验过规则缺陷带来的沮丧。
“认罪认罚从宽制度”，确属社会主义法治建设体系中一项好的制度，从试行到全面实施也已十年，虽然有效地提高了刑事诉讼的司法效率，但无论是侦、控、审机关工作人员，还是犯罪嫌疑人、被告人、辩护人，抑或社会公众、学界专家，为何评价都不尽满意，特别是犯罪嫌疑人、被告人、辩护人更是颇有委屈和微辞。这当是该项制度的设计人、制定人需理性思考的重大命题。各地、各级人大法工委及控、审机关也曾多次调研，法理层面及优化建议和方案应当已是十分丰富，期待全国人大法工委能尽快牵头开启对《指导意见》的优化完善工作，以将现仅为司法文件层级的《指导意见》升级为对《刑事诉讼法》第十五条立法解释，从而将该项制度科学优化，以回应社会各界的关切。进而在适当时机能将“认罪认罚从宽制度”在未来《刑事诉讼法》修正案中，再度升级为法律规范，这当是所有法律人都期待的。
作者单位：安徽师阳安顺律师事务所
