浅议公序良俗原则的司法裁判价值功能

——以私法自治的法律边界为视角

安徽师阳安顺律师事务所  程学平

[摘要]  本文由“仓廪实”与“知礼节”；“衣食足”与“知荣辱”的关系入手，分析了“人性本私”对“公序良俗”规则的影响。以我国经四十年改革开放，在全民已基本具备“仓廪实”与“衣食足”的物质文化条件下，精神境界却并没有自然升华到“知礼节、知荣辱”层级的社会现象为例，引入“公序良俗”对“私法自治”的法律约束问题。进而论证了《民法总则》公序良俗原则对私法自治的重要性、必要性，以及对私权力规制的途径。旨在吁请国家立法、行政、司法机关能高度重视“公序良俗”对社会主义精神文明、法治文明的重大作用，并将其视为私法自治的法律边界，最大化地发挥“公序良俗”原则对司法裁判的社会价值功能。

[关键词]  公序良俗、私法自治、规则、司法裁判、价值功能、法律边界

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议通过并颁布了《中华人民共和国民法总则》，该部法律的生效施行，为中国民法典的编撰起到统领性的作用。其中最具有重大立法价值之一的就是确立了“公序良俗”原则对私法自治的限制。然两年时间过去了，在数百万份民事裁判文书中，鲜有法官引用该公序良俗原则对民事法律行为予以评价，并作为止纷定争的法律依据，以致该原则尚未显现出对私法限制的司法裁判价值功能。作为一名法律实务工作者，对此颇感忧虑，也曾多次撰文探讨这一命题。现再次撰文，旨在呼吁立法、行政、司法等公权力机关在各类立法、行政执法及司法裁判工作中，能广泛地运用这一原则，以遏制因私法自治无边界扩权、扰乱社会公共秩序、污化社会善良风俗的现象蔓延，进而从根本上提升中华民族精神文明、行为文明指数。

一、徒善不足以为政，徒法不能以自行

“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，出自《孟子•离娄上》，意为，只有善德，不足以治理国家；仅有好的法令，并不能让法令自己施行。再好的法令，都必须通过执行才能发挥其治国理政的效能。

民法总则确立的公序良俗原则，已将原本只具弹性自律作用的行为规范，升格为具有刚性他治的法律规范，但其惩恶扬善的司法裁判价值，净化社会风气的过滤作用，绝不可能自行实现。只有在相关的个案中被广泛运用，被严格执行后才能显现。

中国数千年社会文明史中，已凝聚成系统、完整的公序良俗规则，并成为一代代善良民众自觉遵守的行为规范。但凡民风淳朴、社会安宁的背后，一定都有公序良俗规范强大的支撑作用。然令善良国人忧虑、激愤的是，当今中国社会风气的种种乱象，似乎已令公序良俗的道德自律体系几近崩溃边缘。国家立法机关将公序良俗原则，确立为民法的基本原则之一，赋予其法律的强制执行力，已为拯救、完善、提升中华民族社会公共秩序和善良风俗铸造了一柄法律利剑。然更为重要的问题是，所有掌握公权力的立法、行政、司法机关，能否用好这柄利剑。

1.仓廪实则一定知礼节？衣食足则一定知廉耻？

“仓廪实则知礼节，衣食足则知荣辱”。两千六百多年前，春秋战国时期的大政治家管仲的这句名言精辟总结了人类生存的物质需求与精神境界的关系。然出于“人皆挟私”自然本性的作用，历史与现实却使人对此名言产生质疑。因为，每个人身边也都会有“仓廪实却不知礼节、衣食足也不知荣辱”的人。于是，汉代司马迁在《史记》中引用该名言时将“则”改为“而”，即“仓廪实而知礼节，衣食足而知荣辱”。这一字改得十分精准，不仅揭示了人性的本质，也更准确地论断了物质条件仅是决定精神境界的基础之一，而非全部。

后人因出于对那些“衣食足并不知荣辱”之人的憎恨，又将后半句改为“衣食足而知廉耻”，意为希望一些人在“衣食足”的条件下，能“知廉耻”，现社会流传的多为该说法。

当今中国，经四十年的改革开放，国民的物质文化水平得到了极大的提高，除少数特困人口之外，鲜有再为吃饱饭、穿暖衣这一最基本生存条件而困扰的人群，可谓全民普遍享有“仓廪实”且“衣食足”的物质文化条件。期间，国家也基本建立了相对系统、完善的法律制度。然在精神文化层面，却仍有庞大群体并没有自然升华到普遍“知礼节、知廉耻”的境界，反在经济高速发展的民商事活动中出现了一路随影的“制假贩假”；“集资、广告、合同、传销、电信等各类诈骗”；以及以“碰瓷、耍赖等手段公然敲诈”的丑陋现象，不仅十分普遍，而且是花样不断翻新，手段不断升级，从而严重败坏了社会风气，践踏了社会公序良俗。其中稳居世界之最数十年“法院执行难”的中国司法之顽疾，仅最高人民法院“失信被执行人”数据库中就已累积1300余万的库存，令中国司法权威颜面扫地。更有难以计数尚未入库的“老赖”、“垃圾人”，他们不仅肆意践踏“公序良俗”，甚至公然挑战法律底线。这些社会乱象，已充分地表现了这类群体为攫取物质财富而不择手段，不知廉耻的疯狂。虽经国家持续的教化，强力的打击，取得了显著的成效，但距根本性好转还相去甚远。此次国家以雷霆之势开展的“扫黑除恶”运动，也正是为扭转社会道德体系崩塌危局的一个重大战役。但我们更期待的是，在这次计划为期三年“扫黑除恶”专项斗争轰轰烈烈的结束后，国家能构建起全方位有效治理制度的长效机制。

2.不以规矩，何能成“方圆”？

出自《孟子•离娄上》的“不以规矩，不能成方圆”，系中国古人规则意识的经典名句，意为人人都应遵守规矩，社会才能有良好的秩序。现实的困局是，各行各业均立有规矩，社会也有公序良俗，但冷酷的事实却是“守规者处处吃亏，违规者事事讨巧”。久而久之，“守规者渐寡，违规者日众”，以致出现“财大者以气粗逞强，权重者以权势压人”、“年长者倚老违规，势弱者以弱诈财”等一系列践踏公序良俗的社会现象，不仅令官方头痛不已，也令百姓民怨难平。究其乱象产生的根源，当为法律制度的缺陷，违规者不受惩罚，守规者必然心寒，邪气不被打击，正义自难伸张。

在中国数千年皇权统治的社会文明史中，虽未能建立完整的法律制度，但皇帝颁布的圣旨、官府制定的法令和百姓自治形成的“公序良俗”也形成了一整套治理国家的系统“规矩”，并出现令后人称颂的“贞观之治”、“康乾盛世”。

进步到当代政党领导，无异是人类社会治理方式的重大进步。中国共产党及其领导的军队在初创、成长、壮大时期，正是制定了严明的纪律和政策，以强烈的规矩意识，才赢得了人民的拥护和支持，其中最为经典的“三大纪律、八项注意”就是中国军队自定的“规矩”之一。其之所以经典，不仅在于其内容接地气、深得民众心，更为重要的是执行到位，凡有违者，必受严惩，从而建立起被人敬畏的权威。

自新中国成立到改革开放的三十年间，虽受阶级斗争理论的影响，执政党未能适时建立完善、系统的法律制度，但党纪、政纪及政策也构成了一个相对完整的公序制度，该公序制度不仅起到了准法律的作用，甚至比法律调整的对象更为广泛。由于物权公有制度及阶级斗争的严苛性，遏制了国人对物质的占有欲，因此，在该三十年间，社会传统善良风俗仍保持了主流地位。

改革开放四十年，中国经济高速发展，首先为国民创造了“仓廪实”、“衣食足”的物质基础。在小平先生“一手抓建设、一手抓法制”治国理论的引领下，中国特色社会主义法律制度体系也已基本建成，持续七个五年普法规划的实施，更是极大地提升了国民的法律意识。但由于现行法律制度仍远不足以覆盖民事行为私法自治的全部盲区，故在“人皆逐利”且“贪得无厌”本能的驱使下，加之社会“分配不公”的制度缺陷，“一切向钱看”的思潮，曾致民商事活动陷于无序的“丛林现象”，以致对社会善良风俗体系造成了极大的破坏。进而产生了“仓廪实未必一定知礼节，衣食足未必一定知廉耻”的社会乱象。富而不贵、为富不仁的“土豪”；以权谋私、为官不正的“贪官”；横行乡邻、称霸一方的“混混”，令善良百姓产生切肤之恨，大幅降低了国民“衣食足”的幸福指数。

针对新形势下产生的新问题，习近平总书记洞察到问题产生的本质，从“治贪先治官”的切入点入手，中共中央制定了对党员干部的“八项规定”、“六项禁令”等一系列“肃贪”、“治吏”的政令和措施，继而提出了“要严明政治纪律和政治规矩”的要求，加之各级纪检、监察机关密集的巡查、督查，终取得了中国历史上最为辉煌的反腐败斗争成果。政治纪律和政治规矩本质上就是党和政府等公权力必须遵守的公序，更是“不以规矩，不能成方圆”精彩的历史演绎。

社会主义核心价值观的提出，《民法总则》公序良俗原则的确立，精准扶贫、消除贫困工作的深入；不忘初心、牢记使命主体教育的开展；扫黑除恶雷霆战役的打响，都当是党和政府为推动全民规则意识的提升，社会公序良俗秩序建立的有效举措。

3.行为文明源于罚则？

“文明”是一个集物质、精神、行为等要素为一体的综合体，全世界也没有一个统一的解释。以提取公因式的方式，就是一个社会群体共同追求、普遍认同的秩序、行为规则及价值观。“公序良俗”当是全人类各群体共同认可的文明综合体中最重要的元素。

至于“行为文明”的起源，更无统一的答案，有人称“源于内心修养”；有人称“源于人的羞耻感”；有人称“源于良好的习惯”……。吾以为“行为文明源于罚则”，没有对恶行陋习的惩罚，就没有行为文明的形成。

评价一个国家的文明发达程度，除物质指标外，更为重要的内涵是精神文明，而精神文明的外在表现形式即为行为文明。然行为文明并不是依人的本能就能自然成长的，而是需要在规则、法律的强制规制下才能逐步形成、发展、提升。

仅就行为文明的形成、提升而言，不同的流派有不同的理论基础。中国儒家的理论基础是“人之初，性本善，性相近，习相远，苟不教，性乃迁”。即人的本性都是善的，之所以有人变成了恶人、坏人，是因为教化的缺失或不当，于是也衍生了“近朱者赤，近墨者黑”等例证。

而荀子则认为“人之性恶,其善者伪也。今人之性,生而有好利焉……”。即人的本性是恶的，要使恶人向善，需“必将有师法之化”。

西方法治文化的基石之一，更是认为“人皆挟私”，故对公权力要将其关进笼子，对私权力应设定边界。

“人性本善”与“人性本恶”的观点之争已贯穿于人类文明发展的全部历史，至今也无定论。吾以为，世间凡有生命之物，生存的竞争决定了凡生命体皆有“性本私”的本能基因，人类也概莫能外。

通览全世界每一个国家，每一个民族，尽管其信仰、政治制度、文化等千差万别，但就其国民的行为文明而言，教化虽是重要手段，但单纯以温良恭俭让式教化是绝对不行的，如果没有强力的规则规制，任何行为文明都是不可能依“人性之善”而自然生长的。相反，只能形成“人性之私”、“人性之恶”对规则的避让甚至践踏的“丛林现象”。因为，行为文明本身就是对规则的遵守，而对破坏、践踏规则的人，就应给予相应惩罚，以将每个人的行为纳入文明的规范之中，这与将公权力关进笼子是同一道理。

法律制度相对健全的国家，一定是法律规范的精细度对其国民行为规制的覆盖面更广、更细、更精准。在亚洲，有保留鞭刑的新加坡；有对不按规定进行垃圾分类而入刑的日本。在欧洲，普遍将乘车逃票、借书不还等“小恶”都纳入公民征信系统，而受到就业、升职、借贷等诸多限制。即便在极少数尚无现代法律制度的土著部落，违反族规，也会受到严厉的惩罚。在中国，国民的行为文明也绝不可能依“人之初，性本善”就可能自然形成。五千年文明史的中普适的“公序良俗”，也都是依家规、族规、民约、法令、政策、法律、法规等规则规制出来的。期间，有多少人因违反“公序良俗”而被惩罚。因此，“行为文明源于罚则”，这句话说起来虽然有点糙，但的确是“话糙理不糙”的人类经验之总结。

公序良俗起源于习惯，但成体系却是在各类具有强制力的规则的规制下，伴随着各种惩罚才形成、成长、提升的。

最经典的野史外传就是澳大利亚这个国家是由当初英国流放的流氓、罪犯，依自治方式逐步发展而建立的。他们最初自治的规则，虽可能有借用英国的法治思维的因素，但一定也有他们自成体系的“江湖规则”，其中必然有他们共同认可的“公共秩序”和“善良风俗”。

令人欣喜的是，中国人的征信系统已正在着手构建，随着该系统的建设、完善，违反“公序良俗”的行为必将受到更为严苛、更为普遍的惩罚，中国人的行为文明，也必将有大幅的提升。

4、法不禁止即自由？

“法无授权不可为，法不禁止即自由”系一句法律谚语，这是对公权力行使和私权力享有原则的提炼，也是卢梭《社会契约论》和孟德斯鸠《论法的精神》这两本法学名著中的理论基础之一。对公权力而言，“法无授权不可为”是不难理解的，因为所有的公权力没有笼子的约束，都一定是会出来咬人的，公权力滥用也是公权力掌握者的自然本能。

对私权力而言，是不是“法不禁止即自由”呢？显然是不行的。再精细的法律制度，都不可能将所有人、所有的行为都无一遗漏地纳入法律规范的调整之中，“法网虽恢恢，疏中必有漏”。因为，法律的禁止性条文都具有框架性、原则性、宽泛性。就法理而言，守法仅是公民应尽的义务，遵纪守法也仅是对公民最低标准的要求，与上升到文明层级还是有相当距离的。因此，我国沿袭数十年“做遵纪守法好公民”的口号显然是一个谬误。

那么，在法律明文禁止之外，私权力的边界又在哪里呢？在民法总则颁布之前，《民法通则》对民事主体从事民事活动设定的边界是公认的平等、自愿、公平、诚实信用原则；交易习惯（商业惯例）及中国特色的政策规范。

为适应全球经济一体化的开放形势，民法总则将民事主体从事民事活动权力边界中的政策规范予以删除，取而代之的是将“公序良俗”列为民法的基本原则之一。虽然“公序”的规则更多是依国家、政府公权力所设定，与政策仍具有内在的关联，但是“公序”对私权力的规制作用，是不同意识形态、不同信仰、不同政治制度的国家都具有共同认同的普适标准。而“良俗”相对于不同意识形态、不同信仰、不同政治制度国家，却是千差万别，甚至有激烈的冲突与碰撞。但其作为国内法，因法律属地、属人原则的普适性，其适用并不会引发国际私法类的冲突。

由上分析可以得出一个结论，在中华人民共和国境内的民事主体在从事民事活动中，其私法自治的边界就是法律认可的“公序”与“良俗”。即在中华人民共和国境内，任何民事主体在从事民事活动中，不仅应遵守“法律明文禁止皆不可为”的原则外，还应遵守“违反公序良俗的行为也不可为”的原则。任何民事主体在从事民事活动中，都并不享有“法不禁止即自由”的所谓无边界的自由。

二、公序良俗——私法自治的法律边界

“公序良俗”原则引入民法总则的基本规定，当属我国立法进程中一个重要的里程碑。以法律形式确立“公序良俗”原则的司法化权威，为民事主体从事民事活动的私权力行使划定了边界，但仅仅是取得了有法可依的初步立法成果。在司法裁判实务中，各仲裁机构、各级人民法院乃至各相关公权力机关对公序良俗如何界定却是一道难题。这不仅需要国家，特别是各地方立法机关对本地区社会公认的“公序”和“良俗”予以明确界定，更需要各地、各级人民法院法官、仲裁庭仲裁员以勇于担当的精神，敢于、并善于将“公序”和“良俗”作为裁判依据，才能使“公序良俗”原则真正成为化解矛盾、止纷定争，规制人性之私、惩罚人性之恶，提升公民文明素质的法律利器，切莫让这一重要法条在被遗忘中沉寂，甚至有名无实地被遗弃。

前已论证“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，欲使公序良俗原则发挥最大化的司法裁判价值功能，当从以下几个方面入手。

1、制定“公序”和“良俗”的白色清单，列出“恶俗”和“陋习”的黑名单

民法总则颁布后，之所以鲜有裁判文书引用“公序良俗”原则作为裁判依据，关键问题不仅在于难以界定何为公序？何为良俗？而裁判者更担心的是害怕适用不当会引发争议，甚至被受处分。因此，国家立法机关及最高人民法院应授权地方各级立法机构，省级的人民法院在充分调研的基础上制定出社会公认的“公序”和“良俗”的白色清单，列出“恶俗”和“陋习”的黑名单，以为裁判者提供辨识依据。

就“公序”而言，地方各级人民政府制定的政务“权力清单”原则上都可以被认定为是“公序”的白色清单，而“负面清单”上部分内容，也可视为是“公序”的黑名单。地方立法机构只要依“法无授权不可为”的甄别原则对这些清单进行整理、提炼、归纳、取舍，即可依地方立法权，制定出符合本区域社情民意的“公序”白色清单及黑名单。

就“良俗”而言，其白色清单的制定，工作量和工作难度都远大于“公序”白色清单的制定。因为，中国是一个幅员辽阔且多民族组成的人口第一大国，所谓善良风俗不仅存在民族信仰和习俗的重大差别，就是同一民族、同一地区的民间习俗也存在重大差异。同时，各地民俗中都存在诸多不被法律和主流价值观认可的“恶俗”及“陋习”。因此，可以省级为单位，约请法学家、资深法官、民俗专家、地方官员等人员组成“善良风俗”认定专家委员会，在充分调研的基础上，首先剔取那些“恶俗”和“陋习”，再按提取公因式的方式制定出不违反法律，符合社会主义核心价值观，且被当地民众普遍认同并接受的“善良风俗白色清单”及“恶俗陋习黑名单”。

梳理出“公序”和“良俗”的白色清单及黑名单后，依《立法法》规定的程序，上报上级立法机关批准或备案，即可成为本区域地方法院裁判民事行为是否合法的依据。

2、立法机关应将“公序良俗”原则列为民事法律、法规立、改、废的基本原则之一

虽然法理上有“人类受制于法律，法律受制于情理”的观点，但该情理必须是被民众普遍认同的“善良风俗”。

公序良俗原则不应仅局限于司法裁判，还应提升到作为对法律、法规立、改、废的审查原则之一。因为，如果法律、法规中有涉嫌违反公序良俗的条款，其危害将是巨大的。谁也不敢断言，现已颁布正在施行的法律、法规中就没有涉嫌违反公序良俗的条款，特别是先前广泛采用的“委托立法”、“部门立法”，受“人皆挟私”本能的驱使，立法本位在利益的衡平时，必然会受本位利益影响而形成涉嫌违反公序良俗的法律条款，如《合同法》第二百八十六条自颁布之日起，就一直存在广泛争议。

鉴于《民法总则》在法律体系中的统领地位，该法基本规定确立的原则是：凡涉及民事行为及与民事主体从事民事活动相关联的法律、法规都不应与之有相冲突的条款。因此，立法机关应将公序良俗原则列为民事法律、法规立、改、废的基本原则之一。

3、在对政府规范性文件的合法性审查中，也应将公序良俗原则作为审查标准

在依法治国被确定为基本国策之一的法治环境下，地方各级人民政府也都提出了打造法治政府的口号。政府制定的所有规范性文件出台前，都需经合法性审查的程序。先前的合法性审查，通常都主要侧重于是否违反上位法，并无是否违反公序良俗原则的审查。民法总则颁布后，审查机关则应将公序良俗原则作为对规范性文件合法性审查的标准，以避免政府规范性文件对涉及民事主体从事活动的合法权益造成损害。

4、最高人民法院的相关司法解释也应遵循公序良俗原则

依据《立法法》的规定，最高人民法院享有司法解释权，其作出的司法解释具有作为司法裁判依据的效力。同样，出于对法律适用理解或角度的差异，最高人民法院所颁布的司法解释中，也难避免出现涉嫌违背公序良俗原则的情形。如《婚姻法》解释所引发的“婚后房屋加名潮”、“夫或妻一方的被负债”，都引发了诸多社会矛盾，甚至衍生污化社会善良风俗的负面效应，以致引发社会争议。因此，最高人民法院除在作出新的司法解释时，应将公序良俗原则作为审查标准外，也同时应对先前颁布的司法解释进行梳理，对有违公序良俗原则的司法解释，应予以废止或修改。

如果能做好以上几点工作并完善相关配套措施，公序良俗原则就一定能在司法裁判实务中成为法官、仲裁员手中裁判是非曲直，止纷定争的法律利器。

5公序良俗原则应当视为私法自治的法律边界

法律源自于习惯，成之于条文，见之于秩序。立法、司法组成的是法治综合体。公序良俗已被赋予法律的约束功能，应当视作为私法自治的边界。然该边界不仅需通过立法机关予以划定，还需司法机关以裁判的强制力予以固化维持，以法律惩治的威慑力告诫人们，你虽享有私法自治的自由，但该自由不能逾越公序良俗的法律边界。

民法意义上的“公序”，本身就具有法律属性，因为法律本身就是一种强制性秩序。但民法意义上“良俗”的法律属性，通常会显得相对模糊且缺乏刚性。因此，不仅需要国家公权力在法治化进程中，将更多的弹性的“良俗”升格为刚性的“公序”，更需要国家司法机关依“小恶不容于乡”的铁腕执法手段，才能充分发挥其作为裁判依据的社会价值功能，这当是我们所有法律人所期待的。

依法治国已被确立为基本国策之一，盘点四十年立法成果，中国特色社会主义法律制度已基本建立。执政党及其领导的政府、立法机关、执法机关的法治立国、法治强国理念都已大幅提升，而且还在不断强化。我们有理由相信，在中国特色社会主义法治的科学化、人性化、精细化的进程中，一个国家强盛、人民安居乐业、社会风清气正、文明和谐的愿景一定会实现。