二论企业破产重整法律制度的不足与完善

—《以企业破产法》的修改为视角

程学平    叶树生

一、引言

第九届中国破产法论坛于2018年10月11日在北京召开，笔者向论坛提交了《企业破产重整法律制度的不足与完善》一文。文章对现行《企业破产法》在债务人破产清算或重整的法定条件；期间；管理人职责履行；债权申报；债权人委员会的设立；重整与破产清算程序的转换；破产费用、管理人执行职务费用、管理人报酬；法律责任八个方面所作规定存在的不足进行了梳理，并提出了予以修改完善的建议。

由于任一企业破产清算或重整都不是一个仅涉及某一部或某几部法律的案件，而都是涉及数十部法律法规，且和行政权力交叉的综合性法律事务，因此仅依法院的司法裁判权并不能解决企业破产所涉及的全部问题，而是需要多个行政部门的通力协作。若有任一个行政部门刁难或不作为，都会给管理人甚至法院造成不可逾越的障碍，而加大管理人的工作难度，增大法院的司法成本，不仅令管理人束手无策，甚至有的令法院也无能为力，进而造成多个问题无解而引发社会不稳定因素。

虽然最高人民法院迫于无奈，自降司法权威的位次，以谦逊姿态，并以会议纪要形式提出了“府院联动”（吾以为以“府院协调”更为妥贴）的司法政策，而未以司法解释的形式，作出准法律的强制性规定，目的也是旨在寻求地方政府对破产清算或重整司法审判工作的协助与支持。然除非破产企业确涉及到地方稳定，或与地方政府有重大经济利益相关联时，政府才会有与法院联动的积极性和动力。否则，地方政府及其所属相关行政部门，多会以“多一事不如少一事”、“事不关己高高挂起”的心态而不予合作、不与协助、不予配合，更遑论“联动”。特别是针对数量众多的中小企业、僵尸企业，只要不对地方稳定，地方经济产生重大影响，无论是债权人还是债务人申请破产，或是法院自行启动的“执转破”，地方政府往往都是一副不积极、不支持、不配合、不协助的态度。以致形成数量众多的在市场监管、自然资源、人社、不动产登记、税务、统计等行政机关名义上存活；在银行、通信、供水、供电、供气等客户名册上“休眠”，但实际上已“死亡”多年的僵尸企业，不仅造成价值巨大的社会自然资源的浪费，聚集着错综复杂的社会矛盾，更严重地是还破坏了正常的市场经济秩序，败坏了社会风气，积累着严重社会不稳定因素。因此，从这个视角可以认定，企业破产不能仅简单地被认定是法院独立行使审判权就能解决的纯法律案件，而是一个涉及诸多社会问题而需要相关行政权利的介入才能解决的错综复杂的综合性问题。

然现行《企业破产法》的立法仅从法院独立行使审判权的角度，为法院、管理人、债务人等规定了权利和义务，却未对地方政府及相关行政管理机关设定必要的义务。本文仅依担任管理人工作实务中所遇到的行政权力障碍，以《企业破产法》修改为视角，谈谈个人的观点和意见。

二、《企业破产法》应为地方各级人民政府及相关行政执法机关，就企业破产清算、重整设立法定义务

     中国特色社会主义，是以公有制为主体，政府行政权力为主导。故我国现行立法体例，凡涉及广泛性国计民生、社会公共秩序的立法，在总则部分，不仅都会为地方政府或相关行政执法机关设立一定的权利与义务，且还都设立了法律责任的独立章节。这种立法体例，不仅明晰了地方政府和相关行政机关的法定职责和义务，还对其不作为或乱作为的行为设立了法律责任，这种立法体例既为法院行使司法裁判权提供了法律依据，也对行政权和司法权的分置设定了边界。

但企业破产法的总则中，却未对地方各级人民政府及相关行政执法机关设立任何义务。

在法律责任的专章中，除对债务人、债务人高管、有关人员及管理人设立了职责和义务外，也未见对地方政府，相关行政执法机关设立任何的法定职责、义务和责任。因此，人民法院在审理企业破产清算、重整案件，特别是债权人众多、社会矛盾尖锐复杂的企业破产清算、重整案件，遇到必须有地方人民政府和相关行政机关的通力配合、支持才能解决的问题时，却找不到相对应的法律依据。

虽然人民法院在司法实践中摸索总结出“府院联动”的司法政策，管理人也摸索总结出申请人民法院协调地方政府和相关行政执法机关的支持，以成立“XX破产清算（重整）工作协调组”的形式，借用行政力量，解决企业破产清算或重整工作中所遇到的相关问题。实践证明，这两种方式和举措，都是行之有效的，甚至成为企业破产清算（重整）案件审理中必不可少的方法之一，但这毕竟只是依赖于所谓“关系”、“人情”的权宜之策，而非法治的根本之策。

虽然最高人民法院以会议纪要形式制定的“府院联动”司法政策在执行层面上具有准司法解释的效力，但如果地方政府就是不予支持、不予配合、不予联动，人民法院也往往是无可奈何的。而管理人作为一个仅提供法律服务的临时组织，本身就处于绝对弱势地位，如果管理人申请人民法院协调地方政府及相关行政执法机关成立“XX破产清算（重整）工作协调组”，人民法院不予协调，或地方人民政府及相关行政执法机关不予支持、不予配合，则管理人更是毫无办法的。

鉴于绝大多数企业破产清算（重整）案件，都是一个集经济纠纷、劳动争议、民事矛盾等诸多问题为一体，且错综复杂的综合体，其中很多都属于行政权力管辖处理的问题，不仅管理人没有能力处理，而法院也是无权解决的。因此，《企业破产法》的修改建议，有必要增加以下两方面的条款。  

1.在总则中应增加：“地方人民政府及相关行政机关，应依地域管辖原则，对人民法院审理的企业破产案件，依各自职能，给予必要的支持与配合”的条款。

2.在法律责任专章中应增加：“地方人民政府及相关行政执法机关，在人民法院审理企业破产案件中，若不履行或不正确履行法定职责，人民法院有权依《民事诉讼法》第一百一十四条、第一百一十五条之规定，对有关单位和人员予以处罚”的条款。

只有为地方人民政府和相关行政执法机关设立了法定的职责和义务，规定了明确的法律责任，人民法院在审理企业破产清算、重整案件时，要求地方人民政府和相关行政执法机关给予支持、配合，不仅有了法律依据，也有了制约的司法权威。管理人在履行职责时，也有了寻求行政力量支持、配合的法律依据。

三、正确衡平行政权力机关“与民争利”的问题

企业破产清算过程中，令管理人和法院都十分为难的一个问题，就是债权人与行政权力机关利益冲突的衡平问题，主要体现如下：

（一）对破产企业征税的合法性及合理性问题

虽然我国在四十年改革开放的进程中法律体系已基本建成，但仍存在很多缺陷。在企业破产案件中，涉税问题往往是法院、管理人都十分头痛问题。原因在于我国的税收征管法律体系中，不仅没有专门针对破产企业税收征管的配套法律法规，在已颁布的所有税收征管的法律法规中，都不见有针对破产企业税收征管的法条，以至于各地方税务部门只能依照现行税收征管的法律法规，在资产变价处置环节中将破产企业视同正常经营企业，依相同的税种、税率征收税款，这显然是不合理的。企业一旦被人民法院宣告破产，其法人身份资格如同自然人被宣告死亡是相似的，对破产企业征税，就如同向死人征税，而且还涉及到国家税务机关与破产企业债权人争利的问题。

依据现行税收征管的法律法规，管理人在处置破产财产后，应依法纳税，否则，不仅购买人无法取得所买资产的合法依据，管理人也存在违法的风险。特别是涉及房地产等固定资产的处置，如果不能取得税务发票这类合法的产权变更依据，产权登记机关也不会允许办理过户登记。按说这都有税收征管法律法规依据，似乎不应当有所争议，但若延伸思考，以下几种情形，谁才是真正的纳税义务人，向谁征税才是合理的？

1、抵押权项下的抵押资产拍卖或变卖所得，本身就不足以清偿抵押债权，由谁来承担纳税义务？

如果是抵押权项下的抵押资产经拍卖或变卖所得大于抵押债权，所超出部分，自然归属于破产企业而成为 破产财产，以该破产财产的一部分用于缴纳相关税款，似乎是合理的，但也必然相应减少了普通债权人的分配比例，从而产生了国家与普通债权人争利的问题。

如果是抵押权项下的抵押资产经拍卖或变卖所得等于或小于抵押债权，在抵押债权只能比例清偿的情形下，还要提取一部分价款，用于为破产企业承担缴纳税收的义务，则必然产生纳税义务转嫁的不合理现象。

如果是抵押权项下的抵押资产经拍卖变卖不能，法院裁定以物抵债，又会产生不同的情形：一是该抵押物几无什么市场变卖价值或利用价值，抵押权人往往都是放弃求偿，致交易不成，自然不会产生税费。二是该抵押物还具有一定的市场变卖价值或利用价值，最为典型的就是房地产，当法院裁定将某房地产裁定给某抵押权人时，该抵押权人为取得该房地产的产权证明，必须承担交易双方纳税义务后，才能完成该房地产产权变更登记，这显然是更有纳税义务不当转嫁的不合理之嫌。

（二）其他破产财产拍卖或变卖所得的纳税问题

    1.资产处置环节纳税引发的国家与债权人争利问题

依据现行税收征管的法律法规，但凡有交易就产生税收。在实务中通常是依购买人需要，决定是否开具发票而产生流转税。现企业破产清算案件中，在处置资产时如果购买人不主张开票，管理人通常也就不再主动为购买人开具发票，法院乃至地方税务机关往往也是不主动追究，但管理人却存在被追究偷税漏税法律责任的风险。如果管理人主动对所处置破产资产申报纳税，则必然减少债权人的清偿比例，一定会引发债权人的不满情绪，从而产生国家“与民争利”的问题。

（二）税款债权优先于普通破产债权，甚至优先于抵押债权的法理学问题

1、税收债权优先于普通债权，有违法法治原则之嫌

《企业破产法》第一百一十三条将税款债权列为第二位次而优先于普通债权。

《税收征收管理法》第四十五条第一款规定：“税务机关征收税款、税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外，纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。”

第二款还规定“纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款的，没收违法所得的税收优先于罚款、没收违法所得。

由上列法条规定可认为，税收债权优先于普通债权，甚至优于抵押权、质权、留置权确有明确的法律规定，但却不符合情理。

破产企业欠缴税款，应履行依法缴纳的义务，但在企业宣告破产后，其税收债权优先于普通债权，其法理依据是“国家利益至上”？是“社会公共利益需要”？还是“天赋自然优先”？《企业破产法》和《税收征收管理法》都没有明确作出规定，法理上更没有理论依据。只能被利益冲突方解读为“国家本位主义”或“行政强权行为”而产生社会负面影响。

“人类受制于法律，法律受制于情理”。当法律规定明显有悖于社会普适的情理时，该法律就难以被社会公众所认同。

《民法总则》第一百八十七条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任”。该法条的立法原则就是“民事责任优先”。

《侵权责任法》第四条第二款规定：“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任”。该法条的立法原则为“私权优先”。

这两部法律确立的立法原则，正是基于“法律受制于情理”的立法理念，因此受到社会公众的高度赞同。

《民法总则》作为所有民事立法的上位法依据，享有“民法中的宪法”的地位。《侵权责任法》作为保护民事主体合法权益的一部重要法律，将国家行政机关依法对民事主体作出的行政罚款，国家司法机关判决财产刑的罚金，都退位于“民事责任承担”，而并未强调“国家利益”、“政府优先”。该两部法律确定的“民事责任优先”和“私权优先”的原则与“税收优先”原则明显存在法理冲突，既是立法机关应当予以审查，法律学界也应当进行深入研究的课题。

有人可能会说，税收关乎国家利益、公共安全，属社会公共利益范畴。即便如此拔高，笔者仍认为在破产清算案件中，税收债权优先于普通债权也有违法治原则的。首先，所谓个人利益让位于集体利益，让位于国家社会公共利益，是附条件的。如在国家征收的法律行为中，在给予被征收人合理补偿后，个人利益才能以“等价代换”的方式让位于社会公共利益。即便在抢险救灾的紧急情况下，征收公民、法人的财产用于维护社会公共利益，在紧急状态消除后，法律也作出给予合理的补偿的规定。在企业破产清算案件中，税收债权同其他普通债权的财产利益应当同等保护。国家税务机关作为税收债权的债权人，同其他公民、法人或单位作为普通债权人债权人在“债”的主体资格上，应当是平等的，不能因为税务机关作为代表国家、代表政府利益的主体，其对债权的求偿权就天然优先于其他民事主体。

对照《民法总则》第一百八十七条“民事责任优先”原则、《侵权责任法》第四条第二款“私权优先”原则、《企业破产法》中税收债权的优先于普通债权受偿，在法理学层面是缺乏理论基础的，既有违情理，也有违法治原则，更有以公权力“与民争利”之嫌。

2、税收债权优先于抵押权的法理冲突避让

《税收征收管理法》系由全国人大常委会颁布，相对位阶较高，该法第四十五条第一款即规定：“税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外”。在敬畏行政权力的传统思维模式中，公民、法人对该规定似乎都是能接受的，因为几千年“皇粮国税”的义务已被民众根植于心，而认为是天经地义的。但若将其上升到法治思维，却能论证出其种种不合理、不公平的理由，况且延续数千年国家向农民征收“皇粮国税”的制度也已被废止。

该法第四十五条第二款还规定了：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。该条规定更是有违“法律面前人人平等”的法治原则的。税务机关对企业欠缴税收所形成的债权，在企业不能及时清缴的情形下，完全有权相对于欠税企业设立抵押权、质权、留置权，税务机关若及时追缴税收，企业名下所有的财产，都可被用作抵偿税收债务的标的物。若税务机关怠于行使权力，欠税企业将资产对外设定抵押、质押或留置，而在与抵押权人、质权人、留置权人设定这类权利时，企业也没有告知，故抵押权人、质权人、留置权人在民事主体上都属善意第三方，而无任何过错或过失。然在企业破产清算过程中，这三类优先权人主张权利时，税务机关却站出来主张“税收债权应当优先受偿”的权利，不仅严重损害了这三类优先权人的合法债权，也显然与《担保法》是相冲突的。因为《担保法》并未赋予上列三类担保权人在设立担保权时，应履行审查该企业是否欠缴税款的前置义务，况且欠缴税款的时间段也决定了其税收发生的时间点是难以准确界定的。在企业破产清算案件的管理人工作中，虽曾有税务机关依据《税收征收管理法》第四十五条第二款向管理人口头声称其税收债权优于抵押权、质权、留置权受偿，但都未能实际提供税收债权先于抵押权、质权、留置权发生的充分证据，而在债权申报中，也未主张优先权。即便提交了相关的证据，管理人和法院也都难以支持，因为《企业破产法》并未对此作出规定。因此，税务机关通常也都不再坚持。这一现象除证明了《税收征收管理法》第四十五条的立法缺陷外，也说明了这是一条沉睡且难以激活的法条。

立法应当是严谨的，故在对《企业破产法》修改时，应对税收问题作出专章的法律制度安排，也应对《税收征收管理法》第四十五条予以修改，首先删除“税收优先于无担保债权”的规定，将该条款修改为“纳税人因不能按时清缴税款，税务机关有权责令其提供抵押、质押等形式的担保，并完善担保手续。纳税人不提供担保的，税务机关有权采取查封、扣押等手段。纳税人足额清缴税款及滞纳金后，税务机关应立即撤销抵押、质押、解除查封、扣押”。通过这样修改，不仅保证了国家税收的权威，降低了税款流失的风险，也避让了税收征管相关法律规定与《民法总则》、《侵权责任法》、《担保法》等法律规定的冲突，更避让了立法原理的冲突。即便欠税企业破产，税务机关也可以理直气壮、名正言顺地行使优先受偿权，而无需借用什么“社会公共利益”之名，更消弥了“国家本位”的口舌之争。

（三）其他行政机关规费的债权虽未获足额清偿，但不应因此拒绝履行义务

就目前企业破产清算的实务来看，破产企业欠缴其他行政机关的各类规费，包括土地出让金，一般都被确认为普通债权，而难获足额清偿，甚至清偿不能。行政权利机关对债权能否实现，一般都无强烈反应，但通常会以此为由而拒绝履行义务，以致直接影响到破产企业固定资产的处置或贬值，甚至形成难以逾越的障碍。特别在涉及房地产企业破产清算工作中，因破产企业欠缴相关规费，建设部门拒绝为接盘企业办理相关手续；土地、房管部门拒绝办理相关产权过户手续；税务机关以欠缴税款为由，不予办理纳税销户手续；市场监管局拒绝办理破产企业注销手续等。甚至银行也能动用其管理规定，设置种种障碍，制造种种麻烦，致管理人束手无策。而现行《企业破产法》在这方面目前还处于立法空白，故《企业破产法》的修改，应对这类问题，严格依债务主体确定义务，对属于破产企业应清偿的债务而不能清偿的，相关义务无法履行的，应依法设立债务核销、义务豁免制度。而不应滥用行政权力，将破产企业的债务及未履行义务转嫁给善意第三人，更不应以拒绝为善意第三人提供行政服务的手段，逼迫善意第三人为破产企业偿债、变相偿债或代为履行相关义务。

四、结语

2006年8月颁布施行的《企业破产法》，经十年多的实践，已暴露出诸多的缺陷与不足，专家、学者、法律实务工作者、法官对该法修改呼声都很强烈，最高人民法院也已先后颁布三个司法解释，但都不能解决根本问题，因此全国人大也已将该法的修改列入五年立法规划。笔者作为一名法律实务工作者，在担任管理人工作中，深感该部法律已不能适应我国市场经济的新形势，不仅亟需尽快修改，而且还应作大幅度修改，以保证该部法律为建立良性有序的市场秩序发挥重要的作用。

拙写此文，旨在借第十届中国破产法论坛的平台，再次吁请全国人大加快对该部法律修改的步伐，并希望笔者的修改意见，能被立法部门所采纳或能被参改、被借鉴，以为《企业破产法》的严谨、完善尽一份绵薄之力。

程学平             安徽师阳安顺律师事务所主任

叶树生           安徽师阳安顺律师事务所副主任

2019年4月