辩 护 意 见

审判长、审判员：

安徽师阳安顺律师事务所接受上诉人陶万华亲属的委托，指派我和叶树生律师担任陶万华受贿一案的二审辩护人。现依据本案特定案情，提出如下辩护意见，供法庭参考。

一、对上诉人行为应认定为自首

一审判决认为：“被告人陶万华是在宣城市公安局警务督察支队已掌握其涉嫌受贿而对其实行禁闭，在禁闭期间，主动交代了收受相关人员贿赂的事实。由于其是被动归案，缺乏投案的主动性，因此，被告人陶万华的行为不符合自首的构成要件，不构成自首”。

一审判决的这一观点存在以下对法理认识和法律理解的错误：

1、没有证据证明当时市公安局警务督察支队已掌握了上诉人涉嫌受贿犯罪的事实

一审判决没有充分证据证明在对上诉人决定禁闭前，宣城市公安局警务督察支队已掌握了上诉人涉嫌受贿犯罪的相关证据，充其量也只是知悉陶万华涉嫌受贿犯罪的部分信息或线索，故一审判决用模糊的“已掌握其涉嫌受贿”的表述是很不严谨的。是掌握了涉嫌受贿的事实证据，还是仅仅是耳闻信息？或仅仅是有所怀疑？一审判决书上并没有作出准确的认定。况且，一审判决认定上诉人收受贿赂的人数多达15人。当时市公安局警务督察支队究竟是已掌握了多少，有无证据证明，均不明确。

依据刑法的谦抑原则，在没有充分证据证明市公安局警务督察支队已掌握上诉人受贿犯罪的主要或大部分事实证据的情形下，应首先考虑作出有利于被告人的认定或解释，而不应以有罪推定的惯性思维，作出对被告人不利的认定或解释。

2、市公安局警务督察支队已涉嫌越权管辖

如果依一审判决所列证据5所述，当时市公安局警务督察支队已掌握了上诉人受贿犯罪的事实或证据，却不及时向人民检察院报告或移送，则显然违反了《刑事诉讼法》第十八条关于职能管辖的法律规定，且涉嫌越权违法管辖。因为，作为公安机关的警务督察支队，如果在已掌握上诉人涉嫌受贿犯罪的证据或线索的情形下，应当及时向人民检察院报告或移送，无权直接行使侦查权，更不应以所谓禁闭的方式限制上诉人的人身自由。

3、市公安局警务督察支队对陶万华决定禁闭也涉嫌违法

公安部颁发的《公安机关实施停止执行职务和禁闭措施的规定》（以下简称《规定》）第六条规定了可以采取禁闭措施的六种情形，其中前五种情形对上诉人都不适用，将第六种“其他有必要采取禁闭措施的”兜底条款，与该《规定》第二条结合起来，其针对也只是为了制止严重违法违纪行为，预防事故才可以采取，而绝不应理解为针对涉嫌受贿犯罪的情形。

4、禁闭仅是一种行政措施，而非刑事强制措施

《规定》第二条将禁闭定性为一种行政措施，虽对被禁闭人具有暂时限制人身自由的特定，但并不是刑法意义上限制人身自由的刑事强制措施，更不属于是针对本案特定涉嫌受贿犯罪的刑事强制措施。

5、上诉人的行为应被认定为自首

前已分析，市公安局警务督察支队在2015年1月14日对上诉人决定禁闭前，并没有证据证明上诉人有受贿犯罪的事实，即便当时警务督察支队掌握了上诉人涉嫌受贿犯罪的线索，正确且人性化的做法，应当是动员上诉人主动到检察机关投案自首，而非滥用规定，对其决定禁闭。这样，客观上起到了限制并客观上剥夺了上诉人投案自首的权利。

本案完全可以认定，在对上诉人决定禁闭前，有权行使管辖权的检察机关并没有掌握上诉人受贿犯罪的任何信息，直至1月21日，宣州区人民检察院对上诉人决定监视居住，才能认定检察机关已初步掌握上诉人涉嫌受贿犯罪的线索。实际上，此时，上诉人已将自己受贿犯罪的全部犯罪事实向警务督察支队作了如实的供述。

从鼓励犯罪嫌疑人主动自首的立法角度，最高人民法院于1998年4月17日颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，将被采取强制措施的犯罪嫌疑人，已宣判的罪犯，主动供述自己与司法机关掌握或者判决确认属不同罪行的情形，都确定为“以自首论”。

虽然，从广义的角度公安机关属司法机关范畴，但对受贿犯罪并没有刑事管辖权，即没有侦查权。上诉人在禁闭期间的主动供述，其性质同一般国家工作人员，在其单位对其谈话、询问，甚至暂时留置是同等性质。在本案中并不能被理解为“已被司法机关掌握罪行”的情形。

另依据2010年12月22日，最高人民法院再次颁发的《关于处理自首和立功若干问题的意见》（以下简称《意见》），第一部分“关于自动投案”的认定中第（3）项“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交待自己罪行的”，第（5）项“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”之规定，即便检察机关、审判机关在本案中将市公安局视为司法机关，则在2015年1月14日，警务督察支队对上诉人决定禁闭时，就上诉人受罪犯罪而言，也仅仅属一般性排查。实际上，当时市公安局对上诉人决定禁闭前，一是出于对本局干警的爱护，二是有家丑不可外扬的惯性心理，从而以禁闭的方式对上诉人受贿犯罪的行为进行一般性排查。可以推定，如果在禁闭期间，上诉人不主动供述，市公安局可能采取的措施只能是移送检察机关或动员其主动投案，且禁闭七日期满，则必定要解除禁闭。正是由于上诉人主动供述的行为，才得以使检察机关随即可作出对上诉人决定监视居住的刑事强制措施。

就此而言，上诉人在禁闭期间主动供述全部犯罪事实的行为，完全符合《意见》第（3）、（5）项情形，应当被认定为“自动投案”。再结合上诉人主动全部供述涉嫌受贿犯罪事实的行为，应当被认定为自首。

原公诉机关及一审法院，对上诉人不予认定为自首，既有对法理理解的错误，也有对最高人民法院司法解释理解的不当，更是有有罪推定的思维惯性，且不利于鼓励犯罪人主动投案自首的刑罚感召原则。

以上分析论证，望二审法院予以重视，从而作出对上诉人构成自首的认定。

二、希望二审法庭注意的一个特殊情节

希望二审能注意到本案的一个特殊情节，即宣城市公安局交警支队驾驶员考试中心，近年来出现的是整体性腐败。市公安局有所察觉后，由警务督察支队对上诉人第一个采取禁闭措施。在禁闭期间，上诉人不仅主动地全部供述了自己的受贿犯罪事实，随后，还对其知晓的其他人的受贿行为向市公安局和检察机关予以了检举，为检察机关查处其他多起案件起到了积极的作用。虽然，由于其他犯罪的量刑不是以达到重大立功的数额条件，但被查处的犯罪嫌疑人人数却是较多的。因此，法院在对上诉人认定构成立功的情形下，不应只限于从轻处罚，而应当给予减轻处罚。

三、对上诉人应适用减轻处罚

辩护人认为，对上诉人应适用减轻处罚，具体理由如下：

1上诉人的行为已构成自首，依《刑法》第六十七条一款之规定，可以予以从轻或者减轻处罚

最高人民法院于2013年12月23日颁布的《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）第三部分“常见量刑的适用”第4条规定：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重，如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下……”。

安徽省高级人民法院刑三庭编制的《量刑规范化实务指南》第二部分“量刑规范化操作规程”，第（五）条第15项“自首量刑情节的适用”中又将不同情况的自首量刑予以细化，上诉人在被禁闭期间主动供述的行为，可以被视为“仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行”的情形，可以减少基准刑的5-10%。结合上诉人的行为，应适用减少10%的幅度。

2、上诉人的行为已构成立功，依《刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚，依《量刑指导意见》第三部分第5条第（1）项之规定，可以减少基准刑的20%以下。

3、上诉人在案发后，即要求亲属代为退出全部赃款，依法也应予以酌情从轻

依据《量刑指导意见》，全部退赃、退赔的，可以减少基准刑20-30%。另，二审期间上诉人明确表示自愿主动履行一审作出的“并处没收财产十五万元”处罚的财产刑，结合上诉人这一积极性，对其可适用减少基准刑30%的幅度。

4、上诉人自被禁闭起就一直具有良好的认罪悔罪态度，虽然这不属于减轻处罚情节，但在适用上述减轻处罚的标准时，可以考虑从宽。

《刑法修正案》（九）对受贿犯罪的量刑依据已原以具体数额为标准，修正为依数额“较大”、“巨大”、“特别巨大”为依据。现省高级法院虽对我省范围内“较大”、“巨大”、“特别巨大”的数额标准未作出规定，但依现经济发展水平及人民币的实际购买力，辩护人认为，即便上诉人涉案的75.5万元达到“数额特别巨大”的标准，也可能只是在低限。因此，结合各地此类犯罪量刑的生效判决，对其基准刑的确定，也只宜在10-11年，而前述可减少基准刑的幅度累加可达45.50%，依同相相加之规则，对上诉人的宣告刑应在基准刑减少4年10个月—5月5个月的幅度确定上诉人的宣告刑为5-6年。

审判长、审判员，虽然以腐败行为的惩治将持续处于高压态势，但也不应一昧强调重刑，而是应执行宽严相济的刑事政策。近日对多名高官涉案数千万的宣告刑，也都在15年左右，其从轻的理由多为自首、立功，就数额而言，上诉人与他们相比是微不足道，且具有自首、立功、全部退赃，且认罪悔罪态度良好，因此，应对上诉人予以减轻处罚。

以上辩护意见，望二审法院予以重视并采纳。

辩护人：安徽师阳安顺律师事务所

律师：程学平、叶树生

二0一五年十月二十三日