[编者按]宣城华通矿业有限公司因涉嫌非法采矿罪，被公安机关刑事立案并移送检察机关审查起诉。本案中，华通公司委托我所程学平、叶树生律师作为辩护律师。经辩护律师审查，认为本案存在事实不清，证据不足，定性不当的重大缺陷，经与检察机关充分有效沟通，检察机关最终采纳了律师的意见，并作出了不起诉决定。

辩 护 意 见

宣州区人民检察院：

安徽师阳安顺律师事务所接受单位犯罪被告宣城华通矿业有限公司（以下简称“华通公司”）的委托，指派程学平、叶树生律师担保单位犯罪被告华通公司的辩护人。现依据本案侦查机关调取的证据，提出如下辩护意见，供贵院参考。

一、本案部分事实不清

侦查机关认定华通公司非法开采赤铁土（红粉）数量的证据不充分

1、依据安徽省核工业勘查技术总院作出的：“宣城市华通矿业有限公司及丁长贵、余国光、余国栋等人涉嫌非法开采宣城市宣州区狸桥镇长山村荞麦山北坡铁矿造成矿资源破坏的价值鉴定报告”（以下简称“价值鉴定报告”）第9页第四自然段介绍：“区域内矿产丰富，蕴藏量大，内生矿产以中、小型铁、铜矿为主，其次有铅、锌、硫等，伴生有金、银等矿产。外生矿产主要为石灰岩、砂岩，次为石膏矿、煤矿等”。

价值鉴定报告这一表述，证明华通公司采矿权区域内的矿产资源具有多矿种伴生的特点。

2、依价值鉴定报告第18页表5-2，鉴定机构依图纸作出“2003年1月至2013年9月消耗资源储量估算表”，认定开采总量为1186148.1吨，依据不足。

据同案被告人徐建华介绍及在侦查机关的供述，案涉长山村荞麦山北坡，自上世纪50年代即为原宣城县马山埠铁矿采矿区，历史上即曾被开采。另因当时技术条件限制，该区域也曾作为原采矿对所产生废碴的堆积场。

2005年后，华通公司利用该场地作为1-3号堆浸场（即将开采出的铜氧化后堆积，利用硫酸浸泡方式，浸出硫酸铜）。由于铜矿中伴生铁矿，堆浸后的废渣即形成含三氧化二铁的赤铁土（俗称红粉），形成废渣堆积，其数量虽未经测算，但也是巨大的。根据“宣城华通矿业有限公司马山埠矿矿山地质环境保护与治理方案（审定版）”第43页第4自然段的现场测定数据，三个堆浸场形成的废渣堆体积分别为“3万立方米”、“2万立方米”、“1.5万立方米”。共计6.5万立方米。该废渣（红土）的体积与重量的比重为1：3，可计算出，三个堆浸场的废渣重量为19.5万吨，该废渣是造成环境污染之一。

因此，时任华通公司法人代表有徐建华在接受公安机关询问时对为什么要出售红粉的问题，明确表示“因为这个红土会造成环境污染，想要利用，而且我不认为这个事情是犯罪的事情”。

另案的被告人丁安民在接受公安机关询问时也作了陈述：“1—3号堆芡（浸）点是以前华通公司的选铜矿留下的铁矿渣，荞麦山北坡底部的水潭周围是以前古人或者老马山埠铁矿留下的富含铁含量的红粉，最开始的时候，我们是从1—3号堆芡（浸）点运输的红粉”。

被告人丁兆民在机关询问时，虽没有谈及这一问题，是由于其是2011年9月以后，才到华通公司作任总经理的，其对该历史情况不知晓，故对此未作说明。

由被告人徐建华和另案被告人丁安民的供述可证明一个重要的客观事实，即鉴定机构认定华通公司非法开采的赤铁土371903.85吨的数额中，主要是取自于堆浸物的废渣。由于宣城市国土资源局宣州区分局及鉴定机构都没有了解这一历史事实，而将这些数量巨大的废渣也计入犯罪单位非法开采的总数量中，本身就是错误的。但侦查机关在了解到这一情况时，却也未作进一步调查，显然更是不严谨的。因为，被出售的废渣是不应被认为是非法开采的行为，而是废物利用，治理污染的积极行为，根本不应计入所谓的犯罪数额。

另外，起诉意见书所列的丁安民、章念东、余国光、余国栋所非法开采的红粉（赤铁石）总量也只有190583.74吨。据丁安民向本辩护人介绍，其所卖红土中，80%是取自于堆浸点。

由上所列证据可见，侦查机关在认定犯罪单位华通公司非法开采赤铁土数量这一重要数据上，存在事实不清，证据不足的重大缺陷。

二、认定非法开采造成资源破价的价值12596383.4元显与客观事实不符

鉴定机构以宣城市国土资源局宣州区分局提供的材料，将本案所涉赤铁土不含运输费的单价认定为33.87元/吨，乘以所谓非法开采数量的371903.85吨，得出12596383.4元的金额，从而将该金额认定是对破产资源的破坏价值。

这一简单思维方式，显然是极不严谨，也是极不负责的。

1、案涉371903.85吨红粉（赤铁土），已得到了合理的利用。

案涉赤铁土中，因含铁量不大，钢铁冶炼企业并未将这类资源作为炼铁的原料，以前都是作为废料而成为污染源，现也只是作为水泥生产行业的配料。而案涉的37万余吨赤铁土，都已被几个水泥厂合理地用于水泥生产。因此，首先应当认定，华通公司该资源是一种合理的利用的行为，而并非是对矿产资源破坏的行为。

2、华通公司对案涉37万余吨赤铁土的利用并未造成对矿产资源的破坏

依据“价值鉴定报告”的第七章，报告的结论也只是：“对地质环境造成了一定的破坏，对矿产资源开采影响不大”。

该结论证明，由于华通公司在对荞麦山北坡的赤铁土开采及废渣利用过程中，因未很好地监督管理，而对地质环境造成了一定的破坏，且其中尚有狸桥镇人民政府修筑宣狸公路，在荞麦山北坡15亩范围内取土7万立方米左右有一定关联（见辩护人提交的证据）。因为都是露天作业方式，因此，并没对原告矿产资源的开采造成影响，而且所有赤铁土都已得到了合理的利用，侦查机关有什么理由能得出造成矿产资源破坏的结论。

3、价值鉴定报告认定的数据错误

以下证据均客观地证明了价值鉴定报告认定的数据都是错误的：

（1）2009年6月2日，华通公司与安徽海螺宁国水泥厂，宣城市宣州区轮船运输总公司船舶分公司签订的买卖合同及补充合同。

该合同中明确约定赤铁土的货价为12.50元/吨。

该合同第一条第三项明确约定“综合含税到厂价：59.78元/吨（其中货价为12.50元/吨，开具增值税发票，其余47.28元/吨，开具有关效的统一发票。该47.28元/吨所含的就是指挖土、晾晒工资、上下力资、过磅费、运费等。

（2）2010年11月24日，华通公司与余国栋签订的供销合同。

合同第四条明确约定：单价暂订为10.5元/吨（含税价）。

（3）2008年12月20日，华通公司与丁长贵签订的供销合同

合同第四条定价方式为：根据矿土的品质好坏、水份含量的高低及市场销售情况，甲、乙双方协商确定价格。

（4）安徽宣城海螺水泥有限公司2013年9月17日出具的：“关于宣城海螺与光娟公司合同期内供货的说明”。

该说明的证明的是，2012年8月7日—2013年9月15日累计供货18.44万吨，含税金额1056.88万元。

经计算，单价为1056.88万元÷18.44万吨=57.31元/吨，结合前合同中的单价，该价格组成中，赤铁土的货价也只有12.5元/吨，其余的为运输费、挖土费、上、下力资等。

（5）华通公司依财务资料于2013年9月17日作出的“宣城华通矿业有限公司2009年—2013年赤铁土（红粉）销售情况汇总表。

由侦查机关向华通公司调取的汇总表证明，赤铁土（红粉）的含税单价最高为14.5元/吨，最低为5.85元/吨，若依汇总表总230717.08吨，销售收入2349505.37元计，则赤铁土含税单价均价为2349505.37÷230717.08吨=10.18元/吨。

（6）依起诉意见书认定华通公司非法所得3619387元，价值鉴定报告认定非法开采371903.85吨，则赤铁土含税单价均价为：3619387÷371903.85=11.60元/吨。

以上数据充分，价值鉴定报告以赤铁土37.87元/吨所计算出对矿产资源的破坏价值，显然是错误的。

4、鉴定报告的形式要件不合法

即便将华通公司销售的371903.85吨都认定为是造成矿产资源的破价，其价值也不过为3619387元，而非鉴定机构认定的12596383.4元。

但是，该37万余吨的矿产资源都被合理利用于水泥生产，并不存在所谓矿产资源的破坏结果。

经审查价值鉴定报告，该报告的封页虽有安徽省核工业勘查技术总院的名称和印章，但鉴定人栏目，仅有史春旺一人签名，这显然是不符合鉴定报告的法定形式要件的，且还产生出一个疑问，即该鉴定报告是自然人独立作出，还是一个鉴定机构作出，而无法确定。但宣城市国土资源局委托书的委托对象却是“安徽省核工业勘查技术总院”。由此可见，鉴定机构的工作是极不严谨的。

再审查宣城市国土资源局宣州区分局所出具的“宣城市国土资源局宣州区分局调查荞麦山铁矿（当地俗称“赤铁土”）单价证明”，其单价只有两个部分构成，一是货价，二是运输价，即对水泥厂购进价57.03元/吨中，仅扣除了运输费23.16元，余33.87元/吨均被认定为是货价，这显然是极为低级的计算错误。因为，将赤铁土变成商品，必经的工作量，第一开采，即用机械挖，第二是晾晒，降低水分，第三是装车，第四是运输，第五是称重，第六是下货，这每一道工序都需要支付费用，怎么能只扣除运费？难道赤铁土能自动从堆场或山体上自行上、下车吗？其间的开采、晾晒、装车、下货不需要支付费用吗？这不应是办案机关及鉴定机构的疏忽所能解释的，而是工作态度的不认真。

综上，价值鉴定报告因存在太多缺陷而不能作为有效证据使用。

另，侦查机关出于有罪推定的思维，也未作认真审查。因此，必然产生本案事实不清，证据不足的重大缺陷。

三、华通公司有行政违法行为，但不构成刑事犯罪

经查华通公司采矿许可证，其开采方式在2009年8月之前为联合开采，即地上、地下都可以开采。2009年9月以后，开采方式虽然变更为地下开采，但矿区范围的拐立坐标均没有变动，即采矿权范围未变。

案涉荞麦山北坡属华通公司有权开采范围，根据矿种演变，赤铁矿原本含硫而属硫铁矿范畴，只是因其表面长期与空气接触，其中硫元素氧化流失而演变为赤铁土，而被俗称为铁帽。这类赤铁土因其铜、铁量不高，原本并无利用价值，而被作为废料，后因水泥生产可以利用，才变为有用资源。

2009年5月，华通公司为对荞麦山北坡进行环境保护与综合治理，委托中钢集团马鞍山矿院工程勘察设计有限公司制定了“宣城华通公司矿业有限公司马山埠矿矿山地质环境保护与综合治理方案”（审定版）。

2009年7月13日，宣城市国土资源局，以宣国土资函[2009]168号作出“关于宣城华通矿业有限公司系马山埠矿山地质环境保护与综合治理方案审查意见的函”，同意华通公司依审定的方案进行环境与综合治理工作。

由于荞麦山北坡因自上世纪五十年代起的开采活动，历史上已形成对环境较大的破坏，在距荞麦山北坡数百米处西北侧曾被用作铜矿堆浸的堆场，从而遗留大量红粉（赤铁土）的土堆，这类因开采铜矿形成的废渣，原先并无利用价值，而成为污染源。故被列入综合治理方案中，一并治理因水泥生产可以利用，故华通公司结合环境保护与综合治理的方案，对这些废渣资源予以利用，加上治理方案中，应对荞麦山北坡进行削坡处理，而该处正是前述硫铁矿因氧化而形成了铁帽（即赤铁土），对这削坡处理而产生的红粉（赤铁土），为不造成二次污染，加之水泥厂的需要，于是华通公司决定将原堆浸场的废渣及削坡时产生的红粉，与丁长贵、余国栋等人采用劳务合作的方式，由丁长贵（丁安民），余国栋提供机械、人工、运输，将这些废渣和削坡剥离的红粉，销售给水泥厂（其中尚有狸桥政府修路取土时剥离出的部分红土），华通公司所得利益为每吨11.60元/吨的货价。丁长贵（丁安民）、余国栋等人所得利益为挖机费用及与运输车辆车主商谈运费中的价差。华通公司这一行为，虽有一定的行政违法性质，但并不构成非法采矿罪。

依据《刑法》第三百四十三条所列罪状，构成非法采矿罪的客观行为一是“未取得采矿许可证擅自采矿”，二是“擅自进入国家规划区，对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范畴采矿”，三是“擅自开采国家规定实行保护性开采的矿种”，且这三种行为，都应达到“情节严重的，才能构成非法采矿罪。

最高人民法院于2003年5月29日作出的《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事条件具体应用法律若干问题的解释》中“对未取得采矿许可证擅自采矿“的认定，规定了五种情形。

依刑法第三百四十三条所列三类罪状及司法解释所列五种情形，对照华通公司的具体行为，没有一条是符合的。

案涉的荞麦山北坡，处于华通公司采矿权范围内，故首先不产生“未取得在采矿许可证擅自开采”矿资源的情形。

第二，华通公司与丁长贵（丁安民）、余国栋所形成的是劳务合作关系，以华通公司名义销售的37万余吨赤铁土中，绝大多数是开采铜矿堆浸后形成的废渣，不应被列为开采范畴，而是对废渣合理利用的积极行为，即便有部分开采行为，也是在其采矿权范围内，且赤铁土是硫铁矿氧化后形成的铁帽，属与硫铁矿、铜矿伴生的矿种，故也不属于未按采矿许可证规定矿种开采的矿产资源的情形。

第三，虽然华通公司在执行环境保护与综合治理方案中有不规范的行为，但也只构成行政违法。

因此，侦查机关认定华通公司构成非法采矿犯罪也是没有法律依据的。

四、律师意见

综上，本案客观存在事实不清，证据不足，定性不当的重大缺陷，侦查机关认定华通公司构成非法采矿罪，既没有事实依据，也没有法律依据，望公诉机关依法审查后，对华通公司及同案被告作出不起诉决定，交由行政执法机关追究相关行政责任。

以上辩护意见，望公诉机关予以重视并采纳。

辩护人：安徽师阳安顺律师事务所

律师：程学平、叶树生

二0一六年元月八日