[编者按]吴忠新涉嫌骗取出口退税罪、虚报注册资本罪一案几经覆辙，案件经一审、二审发回重审。重审阶段，我所律师程学平、叶树生继续担任吴忠新的辩护人，检察机关撤回了对虚报注册资本罪的指控。经重审法院判决，吴忠新的量刑由十二年三个月减为八年六个月，减少了近三分之一，案件取得了良好的辩护效果。

 

 

辩 护 意 见

审判长、审判员：

安徽师阳安顺律师事务所接受被告人吴忠新的委托，指派我和叶树生律师担任其骗取出口退税一案的重审辩护人。为履行辩护人的职责，根据本案特定案情，提出如下辩护意见，供法庭参考。

一、本案缺失重要被告

本案所涉犯罪主体，首先应当是宣城市渝嘉贸易有限公司（以下简称“渝嘉公司”）。因为，所有退税行为都是以渝嘉公司为主体实施的，但侦查机关和公诉机关均没有将渝嘉公司列为犯罪主体，而是仅以主要负责人和相关责任人为犯罪主体，显然是错误的。辩护人认为，本案第一被告应当是渝嘉公司，因此，本案存在重要被告主体缺失的问题。因为，如果没有渝嘉公司，本案五被告是不可能实施骗取出口退税犯罪的。

公诉人在发表公诉意见时，引用《最高人民法院关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条，并认定黄允谦设立渝嘉公司的目的就是为了骗取出口退税，但却并没能提供充分证据予以证明。

公诉机关在没有充分证据认定被告人黄允谦设立渝嘉公司就是为了实施骗取出口退税为目的的情形下，而不认定渝嘉公司构成单位犯罪，显然是错误的，且不当加重了本案被告人个人的刑事责任。

二、本案的证据体系存在诸多缺陷，且部分事实不清

1、公诉机关认定被告人吴忠新参与骗取出口退税41528582元，证据不足，且有失公正

出口产品生产或经营企业所在地的税务机关，其职能是针对该企业所开具的增值税发票，核查产品生产、仓储、买卖的真实性，其中重点职责之一是审核增值税发票的真伪，并依增值税发票的应税额将生产或经营企业应纳的税款足额征收入库。

本案侦查机关仅依据从宣城市渝嘉贸易有限公司（以下简称“渝嘉公司”）财务账册中收订的发票及相关财务数据，即认定吴忠新参与骗取出口退税款4152.85万元，并对该总额承担法律责任，证据显然是不充分的，且有失公正。

本案案涉的增值发票多达3238份，开票单位又涉及多省、市、县。此次重审，公诉机关经审查，虽变更并降低了对吴忠新参与犯罪金额的指控，但辩护人认为，依严格证据责任原则，公诉机关应针对每一份被认定是虚假交易的增值税发票，首先要查明的是该份发票上载明的应纳增值税税款开票单位是否已经缴纳？缴了多少？然后再查明该份发票上所载货物是否在海关已报关出口？最后还要查明该份发票用于了出口退税后，退了多少税款？吴忠新仅作为“渝嘉公司”的一名报税员，其是否知晓或应当知晓哪份发票所涉交易是虚假的？因为，这些事实都将会影响对其罪名的确定和罪责的大小。

第一，如果开票单位没有交纳税款，却将该增值税发票交渝嘉公司骗取了出口退税，则渝嘉公司构成骗取出口退税犯罪，原开票单位不仅构成虚开增值税专用发票的犯罪，还涉嫌构成偷税犯罪。

第二，如果开票单位是少缴纳了税款，而渝嘉公司退税额大于已缴税款，则只有差额部分才构成骗取出口退税。

第三，如果开票单位已缴纳了税款后，将该发票交渝嘉公司采取虚报出口或其他欺骗方式，骗回已交纳的等额税款，则构成的是偷税犯罪。

客观事实是，本案侦查机关及公诉都没有提供任何证据证明上述情形，也无证据证明吴忠新知晓或应当知晓案涉3238份增值税发票是否是虚开，是否已纳税，即认定吴忠新对票涉退税总额承担刑事责任，显然有违罪刑相一致的刑罚原则。

因此，查明本案中每一份增值税是否属于虚开，该发票上的应税款是否已缴纳，或是否足额缴纳，以及与退税的数额的差额，被告人吴忠新是否知晓或应当知晓，都是对本案被告人准确确定罪名和罪责的重要依据。

2、认定本案案涉4152.85万元税款的交易都是“虚报出口”，证据不足

商品是否出口，有权认定机关是海关，但案卷所收集的证据中，却没有海关出具的任何证据来证明案涉3238份增值税发票所载货物都是虚报出口。依侦查机关调取的证据，虽然可以认定本案案涉的交易中确有“虚开增值税发票”的情形，但却缺乏“虚报出口”的充分证据。依据海关的工作规则，虽然不是对每一单出口货物都要求开箱验证，但对每单价值10万美元以上的出口，都是必须要经开箱验货程序的。本案涉及货值高达3亿多元，其中超10万美元出口的贸易单数，应当也是不小的，若无海关的证据，怎么就能认定为都是虚报出口呢？

正常的出口退税流程应当是，首先应有国内贸易单位发生货物买卖合同关系（生产厂家自营出口情形除外），然后发生国内贸易单位与国外客户货物买卖合同关系，国内出卖货物单位申请报关出口后，对符合出口退税条件的出口贸易，凭国内贸易合同、货款支付凭证、对外贸易合同、对外支付凭证、货物报关单、外销发票、出关贸易单证等相关资料，向税务机关申请出口退税。税务机关对相关资料进行全面审核，特别是对增值税发票和报关单、外销发票、出口收汇核销单的真伪进行审核。因为，其中的增值税发票、报关单、出口收汇核销单等相关单证的编号都是唯一的，且都已纳入税务、外汇、海关管理机关共享的数据库，任一机构都可以从网上进行查核，如果没有货物真实的出口，海关管理机构的相关单证信息是不可能进入数据库的。

而本案证据链所勾画出的流程是，本案被告通过海关或报关行，先取得货物出口的相关单证，再按该单证上的货物名称、数量、价款，寻找单位开具增值税发票、签订买卖合同，再凭这些资料申报出口退税。这一颠倒的流程，确属违法，且涉嫌构成虚开增值税发票的犯罪。但却也证明了一个客观事实，即确有货物出口，只不过是其中有的出口主体不符合出口退税条件。而这些出口的资料，被海关及相关报关机构利用，提供给他人用于出口退税。正是这一制度上的管理缺陷，才导致本案被告今天的出庭受审。但这种“移花接木”、“张冠李戴”的情形，其中也不乏确有代理出口的性质，是否都构成“虚报出口”，骗取出口退税犯罪的行为要件，辩护人认为尚值得商榷。

本案侦查机关将有的企业把出口业务委托或挂靠渝嘉公司代为办理出口的情形，一概认定为是骗取出口退税的性质，是不适当的。特别是有的生产厂家或贸易公司将已出口商品以交易的方式卖给渝嘉公司后，再由渝嘉公司出口，则是合法的。至于交易的商品是否一定要有运输或仓储的证明，辩护人认为并不是必要的。因为，以货单交易是节省物流成本的通用方式。由此也可见，公诉机关将渝嘉公司没有物流、仓储费用为理由，将涉及4152.85万元税款的交易都认定为是以“虚开增值税发票”、“虚报出口”方式骗取出口退税性质，在证据上是不充分的。依据刑法理论的“严格证据责任”原则，公诉机关负有对每一笔交易所对应的增值税发票、报关单等书面证据，提供能认定是“虚开”和“虚报”的充分证据的举证责任。

3、本案尚存在部分事实不清的问题

本案涉及数百单交易，仅增值发票就高达3238份，虽然侦查机关组织了大量的人力进行梳理和调查，由于所涉及的企业、人员众多，且也有部分重要证人不予配合，若要依每一份发票为线索，全部查证，似乎有苛求之嫌。但是依据刑诉法对控方及法院的“严格证据责任”、“充分证据原则”，以及便宜被告人的“谦抑原则”，对确存在证据不足，事实不清的部分，就不应认定为是犯罪。这一问题在本案中也当是一个十分重要的问题。如果对确存在证据不足，事实不清情形的部分退税行为，都不加分析的依“有罪推定”原则，都一概纳入犯罪，是不严谨的，也是不负责任的。

4、公诉机关未能解释在相关单证、票据都属真实的情形下，却构成骗取出口退税犯罪的理由

办理出口退税涉及多个环节，每个环节都有法定的审核监管机构，除买卖环节的相关合同，交易主体可以自主订立或伪造外，其他单证、凭据都是交易主体是无法取得的，除非伪造。但本案中未见渝嘉公司有伪造任何一份相关单证、凭据的行为。因此，可以认定渝嘉公司，特别是报税员吴忠新没有伪造任何一份单证或凭据，其根本无从知晓哪一份增值税发票是虚开，哪一笔交易是“虚报出口”。现逐一分析如下：

第一，吴忠新有理由相信，生产厂家或贸易单位开具的每一份增值税发票都是真实的。依据国家对增值税发票的管理，每一份发票的编号都是唯一的，在税务机关、海关、外汇管理机关共享的查询系统中，都是可以查询核实的，专职的税务都没能发现，怎么能苛求吴忠新能辨别哪一份增值税发票是“虚开”的。

第二，吴忠新有理由相信海关开具的每一份报关单都是真实的。每一份报关单的编号都是唯一的，且报关单上的信息都会录入海关信息数据库，税务机关、外汇管理机关可以共享。如果其中哪一份单证或凭据不实，都不可能成功办理出口退税。公诉机关认定本案被告骗取出口退税的手段是：“利用空白的出口核销单在他人的帮助下虚构宣城渝嘉贸易公司已税货物出口，签订虚假买卖合同，利用生产企业虚开增值税专用发票，通过兑换外汇汇入宣城渝嘉贸易公司外汇账户，骗取外汇核销单等手段假报出口，骗取国家出口退税款。”但却并没有提供证据证明，被告人吴忠新实施或参与了其中任一环节犯罪，更无证据证明吴忠新在报税时就知晓或应当知晓出口货物是虚报的，增值税发票是虚开的。

在公诉机关的所举证据中，除了以渝嘉公司为主体的购货合同，本案被告人可以填写外，其他所有的单证、发票、凭据，吴忠新都是无法伪造或变造的。在没有证据认定吴忠新有伪造或变造单证、发票、凭据的行为的情形下，就认定吴忠新对所报退税4152.85万元都构成骗取出口退税犯罪，显然是不能令人信服的。因为，这些真实的单证、发票、凭据至少在形式上能证明有商品出口的事实。在税务、海关没有出具证据证明增值税发票是“虚开的”，商品出口是“虚报”的情形下，公诉机关都不加分析地一概认定为“假报出口”，在证据上也是不严谨的。

5、案涉4152.85万元都被认定为骗取出口退税额，尚缺乏充分的证据支持

如果增值税发票真实，则可能的情形有两种，一是有真实交易；二是没有交易而虚开。这两种情形下，只要该发票被用于了出口退税，吴忠新都有理由相信，该发票上的应税款都应当是已先行缴纳。因为，这些发票都已经开票地和退税地税务机关及海关、外汇管理机构审核。依骗取出口退税罪构成的客观要件，该已收缴入库的税款，不能全部被认定为都属于骗取出口退税性质，只有查明以下几种情形，有其中之一的才能认定为骗取出口退税性质。

第一，将实际是销往国内的商品，假报为出口，将已缴税款骗回。

第二，将少量出口商品，虚报为较多商品，骗取差额部分的退税。

第三，将低税商品，假报为高税商品，骗取差额部分的退税。

第四，虚报出口商品价格，骗取价差部分的退税。

第五，         伪造出口报关单，将没有出口的商品，以伪造出口报关单的方式，谎报已经出口，骗取退税。

就本案而言，没有证据证明存在以上第一至第五种情形，公诉机关仅以“虚开增值税发票”、“假报出口”为理由，指控本案被告人构成骗取出口退税，但对具体手段是伪造出口报关单，还是骗取外汇核销单或是上述五种情形中某一种手段，公诉机关并没有能逐一证明。

根据本案部分证人的证言，有关单位的书面说明，有关税务机关的协查报告可以证实的情形只有：一是确实虚开了增值税发票，二是虽然增值税发票不是虚开，但产品只是国内销售，并没有出口，这就证明，本案案涉出口商品只有以下几种情形：

第一，确有商品已经出口，但该商品不是渝嘉公司所有的；。

第二，将自己销往国内商品，利用其他单位或个人相同已出口的商品谎报为自己出口的商品；

第三，没有商品交易，利用其他单位或个人相同已出口的商品，虚报为自己出口的商品。

不论属于以上三种情形的哪一种，都已充分证明，涉案3238份增值税发票上所载商品都已实际出口，这是本案的客观事实。

然遗憾的是，公诉机关将本案案涉的退税额4152.85万元退税款，都笼统地认定为“虚开增值税发票”、“假报出口”等手段骗取的出口退税，这显然是不能令人信服的。

综上，本案尚存在部分事实不清，证据不足的缺陷。

三、对被告人吴忠新的应当在法定刑以下减轻处罚

1、被告人吴忠新主观上并不具有骗取出口退税的直接故意

第一，被告人吴忠新既不是渝嘉公司的真实股东，也不是高级管理人，仅仅是一个每月只拿2000余元固定工资的员工，其工作岗位也只是报税员，即将黄允谦所交的材料整理，填写相关表格后，报送税务机关审核退税。其既不参与国内贸易商品的进购谈判、签约，也不参与出口商品的谈判、签约，根本无从知晓有无“虚开增值税发票”或“虚报出口”的情节，充其量只是在不知情的情形下，起到了帮助的作用，故公诉机关认定其参与骗取本案案涉4152.85万元的出口退税，有失公正。

第二，黄允谦在侦查机关的供述为：其通过熟人介绍认识吴忠新，在咨询吴忠新后（因吴忠新原系国有外贸公司员工），吴忠新说搞代理出口业务收取代理费是可以的，其就与吴忠新筹划成立宣城渝嘉贸易公司。由此可认定吴忠新提供的咨询意见，没有任何违法之处。因为，设立一家具有进出口经营权的公司，从事代理出口业务而收取代理费是一种合法的经营方式。因此，黄允谦的供述，可充分证明吴忠新在2008年8月协助黄允谦设立渝嘉公司时，主观上并没有骗取出口退税犯罪的直接故意。

第三，被告人吴忠新在侦查期间曾供述，其在2011年9月，宣城市国税局稽查后，感到“这种做法是不对的，是违反相关税收政策的”，因宣城渝嘉贸易公司的这些不正常情况，“让自己怀疑黄允谦成立这个宣城渝嘉贸易公司的真实目的是为了骗取出口退税，因为觉得自己是打工的，主要是黄允谦联系业务，而且黄允谦是公司法人代表……，也就抱着事不关己和放任的态度”。吴忠新的这段供述，从情理上分析，应当是客观的。但也只能证明其主观上只具有放任的间接故意，其主观恶性远小于希望骗取出口退税犯罪结果发生的直接故意。况且，宣城市税务机关稽查后，不仅没有处罚渝嘉公司，反恢复了对渝嘉公司的出口退税，从而导致吴忠新认为渝嘉公司并没有什么违法行为。

虽然，刑法理论认为骗取出口退税罪构成的主观要件是直接故意，但对于共同犯罪中的从犯，因其行为的作用，客观上起到了帮助主犯实现犯罪的目的的结果，故司法实践中，特别是在“疑罪从无”的理念尚不能真正贯彻于实务的情形下，一般都是将其推定为直接故意。我们虽不能苛求法官严格贯彻疑罪从无的原则，但希望法官在行使法定自由裁量权，而对吴忠新具体量刑时，应依“疑罪从轻”的策略予以体现。

2、吴忠新在客观行为上是被动的，没有实施任何积极行为

在本案骗取出口退税的环节上，寻找合作客户、获取海关报关单、筹集资金、兑换外汇等一系列行为，吴忠新都一概没有参与，仅仅是受黄允谦指令将黄允谦交给他的空白的购销合同、出口核销单等材料邮寄给本案被告俞镜明、俞振辉等人，然后再依黄允谦要求，将他人交来的合同、出口单证等材料汇总报送税务机关。这从本案侦查机关调查的近百名证人的证词中，没有任何一个人提及到吴忠新姓名的客观事实，也可证明，吴忠新仅仅是起到了一个材料转递员的作用。在这些环节中，吴忠新没有实施过任何一项积极的行为。就本案五被告而言，吴忠新除受黄允谦指令，安排办理具体事务外，与其他三被告没有发生过任何业务的洽谈或策划，也从未过问过他们所交材料的来源或真伪。虽然吴忠新在黄允谦骗取出口的犯罪中办理了向税务机关申报退税的具体事务，但这些行为都是被动的。至于能不能退税，退多少税，所退税款如何处置，吴忠新也都是持放任的态度，从没有过积极主动的行为，更没有因此而获取任何利益。这足以证明其在共同犯罪中客观行为的情节是较轻的，更不具有利用骗取出口退税而获取非法利益的主观动机，这也应当在具体量刑时予以充分考虑。

3、被告人吴忠新不应列为本案的第二被告

在两天的庭审中，公诉人当庭出示的大量的证据，几乎没有一份证据能直接证明被告人有犯骗取出口退税犯罪的直接主观故意和积极的实际行为，因为，所有实施犯罪的证据，没有一份是被告人吴忠新编造、制造或以其他方式取得。其行为仅是依黄允谦指令或安排，将退税材料整理报税务机关审核。

公诉机关虽已认定被告人吴忠新系本案从犯，但辩护人认为，吴忠新在本案从犯中所起作用最小的，远不及后三被告人。因后三被告人都在明知没有真实的货物交易，明知不是渝嘉公司出口的商品，而虚构事实，向他人购买增值税发票及报关单等凭据和单证，并用以骗取出口退税而牟利。起诉书将吴忠新列为本案第二被告人，显然是不适当的。

另外，就本案五被告获利而言，被告人吴忠新在渝嘉公司四年非法经营中，获利也是最小的。

三、对吴忠新应当适用减轻处罚

吴忠新在案发后，即主动到公安机关说明情况，应认定为自首，同时主动揭发他人犯罪行为，具有立功表现，又属从犯，但辩护人认为，其立功应视为重大立功。因此具有以下法定和酌定从轻、减轻处罚的情节：

第一，公诉机关认定吴忠新构成自首，且自首后又立功，依法应给予减轻处罚。

第二，吴忠新检所检举揭发的犯罪嫌疑人均为国家公职人员，且侦查机关在对被检举人查处被检举的犯罪时，又发现了被检举人李玉彬贪污的重大犯罪线索，经侦查、审理，李玉彬被判死缓。因此，其立功行为，可以被认定为重大立功。

第三，在侦查机关查办本案时，吴忠新给予了积极主动的配合，不仅为侦查机关全面调取证据提供了线索，还运用自己掌握的资料，为侦查机关提供了便捷的方法，为侦查机关节省了时间、精力和财力，为侦查机关全面收集证据，查明案情做出了重大贡献。

第四，吴忠新不仅自己主动到侦查机关接受调查，期间还多次动员黄允谦投案，并将相关信息告之侦查机关，虽然黄允谦没有接受吴忠新的劝告，但客观上也为侦查机关抓捕黄允谦起到了一定积极作用。

第五，吴忠新到案后主动供述自己所知所有的涉案事实，从而被侦查机关批准取保候审长达七个多月，在这七个月时间里，吴忠新的主要工作都是在配合支持专案组的工作，足见其有良好的认罪及悔罪态度。

第六，在渝嘉公司工作期间，吴忠新每月仅领取2000余元的工资，虽然黄允谦给了其25万元奖金，但在侦查期间，仍按侦查机关的要求，将该25万元退给侦查机关。这25万元对于这个夫妻双双下岗，且需要供养孩子读书的一个普通家庭而言，无疑是一笔天文数字的巨款。这一行为，也当视为吴忠新真诚悔罪的良好表现。

综上，吴忠新虽然涉案金额达到了特别巨大的标准，如果机械地不加分析地依《刑法》第204条规定，对其处十年以上有期徒刑，显然有违罪行相一致的刑罚公平原则。辩护人提请法庭应当充分考虑其犯罪并不具有主观上的直接故意，且客观行为情节较轻，已被认定为从犯，又具有立功（望法院能认定其为重大立功）、自首的法定从轻和减轻情节。同时考虑到其良好的认罪及悔罪表现，为体现刑罚教育挽救的社会功能，望法院能对吴忠新予以减轻处罚。就骗取出口退税罪而言，虽然安徽省高级人民法院编制的《量刑规范化实务指南中》没有将该罪专项列入，但量刑规范化的普适原则，还是可以参照运用的。如自首可减少基准刑的10-50%，一般立功可减少基准刑的10-30%，重大立功可减少基准刑的30-70%，自首后又有重大立功的还可以减少基准刑的20%以上。对吴忠新而言，依据其犯罪在主观上不具有直接故意，客观行为上情节较轻，故对其基准刑的确定应从起点刑考虑。综合上述影响量刑的因素，辩护人请求法院对上诉人吴忠新能适用减轻处罚，对基准刑刑期酌减40—50%以上，即对其骗取出口退税罪判处三——六年的有期徒刑。

以上辩护意见，望法院能重视并采纳为感。

 

辩护人：安徽师阳安顺律师事务所

律师：程学平、叶树生

二0一六年三月三日